domingo, 14 de abril de 2013

Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada




Origem
A nomenclatura oriunda de um preceito bíblico, onde uma árvore envenenada jamais dará bons frutos. A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada ou fruits of the poisonous tree tem origem na Suprema Corte Norte Americana, no caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States, em 1920, com o objetivo de coibir as provas ilícitas por derivação, a corte passou a proibir as provas lícitas contaminadas por ilegalidade.

Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada no Brasil

No Brasil, a adoção da teoria não é pacífica entre a doutrina, onde temos de um lado a doutrina majoritária que acredita na necessidade da adoção da teoria pelo ordenamento pátrio, ou seja, acredita na necessidade da vedação da prova ilícita por derivação. E do outro lado a minoria que acredita que não se deve levar em conta o nexo da prova ilícita originária com as provas derivadas daquela, pois são independentes.
Doutrina Minoritária x Doutrina Majoritária
Minoritária:
A doutrina minoritária problematiza a questão indagando “o que seria derivação?”. Baseados nesse questionamento, os estudiosos defensores da não vedação probatória para a prova ilícita derivada, apontam diversos fatores que validariam o uso dessas provas, a principal é a busca da verdade real.
exemplo: O advogado desesperado para inocentar seu cliente, planta uma escuta clandestina com objetivo de descobrir o verdadeiro criminoso ou o policial que faz o mesmo para descobrir o cativeiro do sequestrado.
A parte minoritária ainda apela, afirmando que as provas, no caso concreto, poderiam ser manipuladas facilmente pela parte contraria, onde se poderia plantar alguma irregularidade ínfima para contaminar toda a prova produzida, dessa maneira fazendo com que se excluísse a prova mais importante, ou seja, a doutrina vencida revela seu medo da vedação virar uma manobra de má-fé em uma disputa judicial
Majoritária:
Os estudiosos do assunto que defendem a proibição, usam a justificativa que as provas derivadas da ilícita possuem a mesma natureza da prova ilícita original, uma vez que a permanência de qualquer das duas em um processo criminal feriria o princípio da dignidade da pessoa humana, assim como o próprio princípio constitucional elencado no artigo 5°, inciso LVI (são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos).
Ada Pellegri Grinover afirma que:
[...] a posição mais sensível às garantias da pessoa humana e, conseqüentemente, mais intransigente com os princípios e normas constitucionais é a que professa a transmissão da ilicitude da obtenção da prova às provas derivadas, que são, assim, igualmente banidas do processo.” (2004, p. 162).
Em outras palavras, para Ada Pellegri Grinover, a prova ilícita por derivação não possui diferença para a prova ilícita original, principalmente no que tange o prejuízo ao processo criminal.
Já pensou se o estado pudesse fazer valer qualquer meio para se chegar a prova condenatória, imaginem a quantidade de escutas clandestinas e torturas. Exemplificando o raciocínio, imagine um policial determinado a encontrar o objeto roubado, e para isso ele tortura o suspeito.
Ocorre que, o estado é o espelho da sociedade, imagine todos os cidadão concluindo possuir o direito de cometer um crime ou mesmo invadir a intimidade dos demais, com a desculpa de um bem maior, ou seja, a prova melhor, se instalaria o caos.
Ensina Fernando Capez:
Tais provas não poderão ser aceitas, uma vez que contaminadas pelo vício da ilicitude em sua origem, que atigem todas as provas subsequentes. Serão ilícitas as demais provas que delas se originarem. Tal conclusão decorre do disposto no art. 573, §1°, do CPP, segundo o qual “a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência” (2010, p. 347).
Com esse pensamento, a maioria da doutrina defende a vedação da prova derivada de ato ilícito. Ressalta-se, a necessidade da preparação do operadores do direito para identificar uma prova ilícita por derivação, uma vez que seria quase impossível não trazer consequências ruins a pregação da produção de provas recheadas de vícios ilegais.

Posição do Supremo Tribunal Federal 
Inicialmente foi partilhada pelo o Supremo a tese da doutrina minoritária, ou seja, por um determinado tempo, foi repudiado a teoria da suprema corte America, porém, posteriormente o Supremo Tribunal Federal se posicionando diante de uma discussão doutrinária e jurisprudencial intensa sobre o tema, por diversas vezes, em decisões acolheu a teoria dos frutos da árvore envenenada, vejamos (demais decisões atualizadas anexo doc. 2/3):
HABEAS CORPUS – CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (CP, ART. 357, PÁR – ÚNICO) – CONJUNTO PROBATÓRIO FUNDADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POR ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR OUTROS FATOS (TRÁFICO DE ENTORPECENTES) – VIOLAÇÃO DO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO – [...] 3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente. 4. Inexistência, nos autos do processo-crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo. 5. Habeas corpus conhecido e provido para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, por maioria de 6 votos contra 5. (STF – HC 72588 – TP – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 04.08.2000 – p. 3).
HABEAS CORPUS – ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE DELITO VIABILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE OPERAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – PROVA ILÍCITA – AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA – ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – FRUITS OF THE POISONOUS TREE – O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição não pode o juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta. Habeas corpus concedido. (STF – HC 73351 – 1ª T. – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU19.03.1999 – p. 9).
HABEAS CORPUS – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA – 1. É ilícita a prova produzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei nº 9.296, de 24.07.1996, que regulamentou o art. 5º, XII, da Constituição Federal; são igualmente ilícitas, por contaminação, as dela decorrentes: aplicação da doutrina norte-americana dos frutos da árvore venenosa. 2. Inexistência de prova autônoma. 3. Precedente do Plenário: HC nº 72.588-1-PB. 4. (STF – HC 74.116 – SP – 2ª T. – Rel. p/ Ac. Maurício Corrêa – DJU 14.03.1997).
Decorrente das decisões reiteradas, o ordenamento jurídico nacional passou a seguir a posição da maioria da doutrinaria, assim, acolhendo a teoria dos frutos da árvore envenenada. Com o passar dos anos a teoria foi consolidada pelo legislador, como se pode perceber através do lapso temporal entre os acórdãos. Em 2008, a Lei 11.690 deu uma nova redação a diversos dispositivos, um deles foi o parágrafo 1° do artigo 157 do Código de Processo Penal:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (GRIFO NOSSO)
Assim, ficando obviu que o nosso ordenamento acolheu a teoria norte americana, e passou a proibir expressamente a provas ilícitas por derivação.

Limite da vedação probatória da prova llícita por derivação
Diante da posição legal do Brasil, se faz necessária a discução dos limites da teoria dos frutos da árvore envenenada, ou seja, quando uma prova não será considerada derivada de uma ilícita.
É necessário observar que a própria norma direta a proibição da prova derivada da ilícita impõe limites a vedação, artigo 157, §1°, do CPP: “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.”
Então fica claro que o legislador impôs limites a vedação das provas derivadas da ilícita, o primeiro limite se dá justamente pela a não identificação da derivação, ou seja, a prova em questão não possui vinculo com um ato ou prova ilícita, sem nexo de causalidade.
Nesse contexto, ensina Eugênio Pacelli de Oliveira:
Impõe-se, porém, observar que, no plano prático, algumas dificuldades poderão surgir, sobretudo em razão de não se apresentar tão simples assim a definição de derivação. A dificuldade a que ora nos referimos em relação à definição da palavra derivação não é, evidentemente, de origem semântica. Ela se fará presente na identificação concreta de se tratar de prova efetivamente derivada da ilícita. Busca-se, então, o significado do apontado “nexo de causalidade da prova”.” (2010, p. 375).
O segundo limite já nos dá outra possibilidade, no caso de uma prova ter vinculo com um ato ou prova viciada, porém, há a possibilidade da obtenção da mesma sem contaminação da prova ilegal.
O artigo 157, parágrafo 2°, do Código de Processo Penal, define o que seria fonte independente: “aquela que por si só, seguido os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”
No que tange o assunto, explica Guilherme de Souza Nucci:
A prova originada de fonte independente não se macula pela ilicitude existente em prova correlatada. Imagine-se que, por escuta clandestina, logo ilegal, obtêm-se a localização de um documento incriminador em relação ao indiciado. Ocorre que, uma testemunha, depondo regulamente, também indicou à polícia o lugar onde se encontrava o referido documento. Na verdade, se esse documento fosse apreendido unicamente pela informação surgida na escuta, seria prova ilícita por derivação e inadmissível no processo. Porém, tendo em vista que ele teve fonte independente, vale dizer, seria encontrado do mesmo modo, mesmo que a escuta não tivesse sido feita, pode ser acolhido como prova lícita. (2010, p. 387).

fonte: adovogados colaboradores.