quinta-feira, 11 de abril de 2013

O ART. 5º DA CF COMENTADO.


Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Comentário:
A principal disposição do caput deste art. 5° é o Princípio da Igualdade Formal, ou Princípio da
Isonomia, segundo o qual "todos são iguais perante a lei". Não significa ele que todas as pessoas terão
tratamento absolutamente igual pelas leis brasileiras, mas que terão tratamento diferenciado na medida
das suas diferenças, o que leva à conclusão, com Celso Bastos, de que o verdadeiro conteúdo do
princípio é o direito da pessoa de não ser desigualada pela lei. O que a Constituição exige é que as
diferenciações impostas sejam justificáveis pelos objetivos que se pretende atingir pela lei. Assim, por
exemplo. diferençar homem e mulher num concurso público será, em geral, inconstitucional, a não ser
que o cargo seja de atendente ou carcereira de uma penitenciária de mulheres, quando, então, a
proibição de inscrição a indivíduos do sexo masculino se justifica.
Processualmente, aplicar o princípio da igualdade significa que o juiz deverá dar tratamento
idêntico às partes, ou seja, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. O art. 125, I, do
Código de Processo Civil foi, por isso, integralmente recepcionado.
Ainda, vale a pena notar que uma interpretação literal do artigo conduziria ao entendimento de
que o estrangeiro não-residente no Brasil (um turista ou um empresário, por exemplo), poderia ser
morto ou assaltado à vontade, o que é absurdo. Na verdade, a locução "estrangeiros residentes" deve
ser interpretada no sentido de abranger todo e qualquer estrangeiro, porque o Princípio da Isonomia
garante isso, expressamente ("sem distinção de qualquer natureza", diz o artigo). Além disso, o par. 2°
deste art. 5° garante o respeito, no Brasil, de direitos oriundos de "tratados internacionais" e, neles,
está o dever de preservar a integridade de pessoa de outras nacionalidades que estejam no Brasil.
Em síntese, o princípio da isonomia deve merecer atenção tanto do elaborador da lei
(Legislativo ou Executivo) quanto do julgador e do intérprete. O constituinte consagra da isonomia em
diversas passagens, como em relações internacionais (CF, art. 4°, V); nas relações do trabalho (CF,
art. 7°, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV); na organização política (CF, art. 19, III); na administração pública
(CF, art. 37, I).
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Comentário:
Este inciso impõe uma igualação entre homens e mulheres, mas é uma igualdade relativa, não
absoluta, porque a parte final informa que ela será nos termos da Constituição, o que implica dizer que
a Constituição, e somente ela, poderá impor tratamento diferençado entre os dois sexos. E,
efetivamente, faz isso, como por exemplo nos arts. 7°, XX, e 40, III.
A importância deste inciso é, contudo, a de impedir a vigência de qualquer lei anterior à
Constituição, que estabeleça uma diferença entre homens e mulheres, não expressamente repetida na
própria Constituição, a qual será revogada por não-recepção. Qualquer lei que contenha diferenciação
de ordem sexual e que seja posterior à Constituição será inconstitucional. As únicas diferenças entre
os dois sexos são as expressamente ditas no texto constitucional. Ainda, a distinção de ordem sexual é
aceita pela Constituição quando a finalidade pretendida for reduzir desigualdade, como no caso de uma
prova de esforço físico entre candidatos homens e mulheres.
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Comentário:
Neste inciso está o importantíssimo Princípio da Legalidade, segundo o qual apenas uma lei,
regularmente votada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, é capaz de criar a
alguma pessoa obrigação de fazer ou não fazer alguma coisa. Lei, nessa linha, é todo comando
genérico e abstrato aprovado pelo Legislativo que inova o ordenamento jurídico, obrigando, proibição
ou permissão. Decretos, portarias, instruções, resoluções, nada disso pode criar uma obrigação a
alguém se não estiver fundamentada numa lei onde tal obrigação seja prevista. Este é o sentido do
dispositivo. É de se ressaltar a existência de uma nítida diferença entre o princípio da legalidade e o
princípio da reserva legal. O princípio da legalidade impõe a submissão à lei e admite duas leituras: a
de que somente a lei pode obrigar, e nada mais, constituindo-se, assim, em garantia da pessoa contra
os excessos do Poder Público, e a segunda é a de que uma vez que exista a lei, o seu cumprimento é
obrigatório, no que se constitui num dever da pessoa. Já o princípio da reserva legal, mais estrito,
revela na submissão de determinada matéria ao regulamento por lei. Na Constituição aparece sob as
formas "nos termos da lei" ou "na forma da lei". Sempre haverá, nesse caso, a identificação precisa da
matéria que, no determinado dispositivo constitucional, está sendo submetida à lei.
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
Comentário:
Como já visto, este inciso visa, dentre outras coisas, proteger a dignidade da pessoa contra
atos que poderiam atentar contra ela. Tratamento desumano é aquele que se tem por contrário à
condição de pessoa humana. Tratamento degradante é aquele que, aplicado, diminui a condição de
pessoa humana e sua dignidade. Tortura é sofrimento psíquico ou físico imposto a uma pessoa, por
qualquer meio. A Lei n° 9.455, de 7/4/97, veio definir, finalmente, os crimes de tortura, até então não
existentes no Direito brasileiro, tanto que o STF concedeu habeas corpus a um policial militar paulista
que estava preso sob a alegação de ter "torturado" um preso, ocasião em que o Supremo reconheceu
a inexistência do crime de tortura. Com essa lei de 1997 passou a ter definição legal, qual seja o
constrangimento a alguém, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, física ou psíquica,
causando-lhe sofrimento físico ou mental. A palavra "ninguém" abrange qualquer pessoa; brasileiro ou
estrangeiro.
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
Comentário:
A liberdade de manifestação do pensamento é o direito que a pessoa tem de exprimir, por
qualquer forma e meio, o que pensa a respeito de qualquer coisa. Em outras palavras, é o direito de
uma pessoa dizer o que quer, de quem quiser, da maneira como quiser, no local em que quiser. A
única exigência da Constituição é de que a pessoa que exerce esse direito se identifique, para impedir
que ele seja fonte de leviandade ou que seja usado de maneira irresponsável. Sabendo quem é o autor
do pensamento manifestado, o eventual prejudicado poderá usar o próximo inciso, o V, para defenderse.
Esse direito vem do art. 19 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e a melhor
doutrina entende que não há qualquer limitação de ordem formal à livre manifestação do pensamento.
Alguns, como Paulo José da Costa Junior, entendem que, no plano lógico, a livre manifestação de
idéias deverá ser delimitada pela veracidade e, no plano da imprensa, também pelo interesse público.
O sentido da liberdade de opinião é duplo: o valor da indiferença impõe que a opinião não deve
ser tomada em consideração; e o valor exigência, que impõe o respeito à opinião.
Finalmente, ressalte-se que o pensamento, em si, não é tutelado nem pela Constituição nem
pelo Direito. Apenas a sua manifestação o é.
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano
material, moral ou à imagem;
Comentário:
Se no inciso anterior falava-se do direito daquela pessoa que quer manifestar seu pensamento
sobre qualquer coisa, aqui, neste inciso, cuida-se de proteger a pessoa eventualmente atingida por
aquela manifestação, a qual saberá contra quem agir graças à proibição de anonimato. Os direitos do
atingido são dados em duas linhas. A primeira, é o direito de resposta proporcional à ofensa. Essa
proporcionalidade deve ser observada no meio e no modo. Assim, se a pessoa foi atingida
verbalmente, e somente ela própria ouviu a ofensa, a resposta deverá ser verbal e pessoal, não, por
exemplo, escrita ou transmitida pela televisão. Além disso, se a ofensa foi por escrito, por escrito
deverá ser a resposta, e não, por exemplo, através de agressão física.
A segunda linha de defesa do ofendido ocorre através do pedido de indenização em juízo, pela
ação cível própria. Os danos indenizáveis são o material (representado pelos danos causados e pelos
lucros não obtidos por causa da ofensa), moral (à intimidade da pessoa, independentemente de ter a
ofensa sido conhecida por qualquer outra pessoa, bastando que se sinta ofendido) e à imagem (dano
produzido contra a pessoa em suas relações externas, ou seja, à maneira como ela aparece e é vista
por outras pessoas). As indenizações pedidas pelas três linhas são acumuláveis, o que significa dizer
que podem ser pedidas na mesma ação e somadas para o pagamento final.
É importante reproduzir a análise de Chassan, comentando a Constituição dos Estados Unidos,
para quem "de resto, a liberdade ilimitada da palavra e da imprensa, isto é, a autorização de tudo dizer
e de tudo publicar, sem expor-se a uma repressão ou a uma responsabilidade qualquer, é, não uma
utopia, porém uma absurdidade que não pode existir na legislação de nenhum povo civilizado".
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas
liturgias;
Comentário:
Este inciso trata de três direitos: o de ter liberdade de consciência e de crença (que não são a
mesma coisa), o de ter livre o exercício do culto religioso pelo qual tenha optado, e o de ter os locais
onde esses cultos são realizados protegidos contra agressões de quem quer que seja.
Consciência e crença são diferentes, porque a primeira é uma orientação filosófica, como o
pacifismo e o naturismo (nudismo), além do que, uma consciência livre pode optar por não ter crença
nenhuma, como no caso dos ateus e agnósticos. Estes também estão protegidos pela Constituição,
porque trata-se de um direito individual. Os adeptos de ritos satânicos também estão protegidos pelo
dispositivo, porque, mal ou bem, também é de crença que se trata, e, desde que respeitem os direitos
de outras pessoas e as leis, poderão exercer os seus ritos sob proteção constitucional.
O livre exercício dos cultos não é amplo, devendo ser observadas as leis sobre repouso
noturno e horários de silêncio, por exemplo, bem como áreas de restrição a barulhos, como
proximidades de hospitais.
A proteção aos locais de cultos impede que os adeptos de determinada religião ou crença
hostilizem os de outra, sob qualquer argumento. Incumbirá ao Poder Público (polícia), na forma da lei,
dispor sobre a maneira como se fará essa proteção.
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis
e militares de internação coletiva;
Comentário:
Pessoas que estiverem nessas entidades de internação coletiva civis (como hospitais,
presídios e asilos) e militares (como os quartéis) podem querer praticar seus cultos ou crenças para
engrandecimento espiritual. Por estarem em locais de onde o acesso a seus templos e sacerdotes não
é livre, e, já que não podem ir até os locais onde está a sua religião, terão direito de receber a
assistência religiosa onde estiverem, sendo o Poder Público obrigado a permitir que isso aconteça. Não
poderá haver, contudo, amparo material ou financeiro do Estado para isso, porque o art. 19, I, proíbe
que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios tenham qualquer envolvimento com religiões ou
seus representantes, salvo exceções especiais, e esta não é uma delas. Essa assistência religiosa
será prestada à conta da própria religião ou do interessado.
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção
filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
Comentário:
A regra geral é de que não poderá ocorrer a privação de direitos por motivo de crença religiosa
ou de convicção filosófica ou política, até porque acabamos de ver, acima, que a Constituição dá direito
à liberdade de consciência e de crença, e não poderia haver punição de qualquer tipo para a pessoa
que exerce um direito constitucional. Todavia, há possibilidade de ocorrer a privação de direitos se a
pessoa, baseada em uma das liberdades citadas, recusar-se a cumprir obrigação legal a todos imposta
e, também, recusar-se a cumprir uma obrigação fixada como alternativa ao não querer cumprir aquela.
Por exemplo e para ficar mais claro: todo jovem na idade de 18 anos é obrigado a prestar serviço
militar (obrigação legal a todos imposta); todavia, poderá recusar-se a alistar-se alegando que o
Exército usa armas e que armas são instrumentos para tirar a vida de pessoas, o que a sua religião
não permite, pois a vida é divina (convicção religiosa), ou que a Marinha é um instrumento de guerra, e
ele é pacifista (convicção filosófica), ou que a Aeronáutica é uma força militar de um país capitalista, e
ele é marxista convicto (convicção política). Por qualquer desses argumentos, o jovem não poderá ser
obrigado a alistar-se, e também não poderá ser punido por isso, até porque no inciso V, acima, fica
garantida a inviolabilidade de consciência. Mas será obrigado a prestar uma outra obrigação,
alternativa ao serviço militar, fixada em lei. Se se recusar a essa prestação alternativa, aí sim, será
punido com a privação de direitos.
O direito à escusa de consciência não está limitado simplesmente ao serviço militar, podendo
abranger outras obrigações, como o alistamento eleitoral, o voto e a participação em tribunal do júri
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,
independentemente de censura ou licença;
Comentário:
Não pode mais o Poder Público controlar a produção de filmes, peças de teatro, livros,
músicas, artes plásticas, textos em jornais e dos próprios jornais, livros e revistas, pois a regra
constitucional é a da liberdade de expressão. Expressamente se diz que não poderá haver censura ou
licença. O máximo que a Constituição permite é a classificação para efeito indicativo (art. 21, XVI), mas
ela terá por objeto informar aos pais ou responsável, por exemplo, a que público e idade é adequado
tal filme, aconselhando sobre isso, e não proibindo. As proibições que se têm visto sobre músicas e
livros, por exemplo, são claras manifestações inconstitucionais de censura prévia. Cuida-se, aqui, de
formas de manifestação do pensamento, já defendidas pelo inciso IV deste artigo, quando a expressão
do pensamento assume forma de teatro, música, pintura, poesia, dentre outros.
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado
o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Comentário:
Intimidade, qualquer pessoa tem, em qualquer lugar onde se encontre, pois ela significa a
esfera mais íntima, mais subjetiva e mais profunda do ser humano, com as suas concepções pessoais,
seus gostos, seus problemas, seus desvios, suas taras. Vida privada é uma forma de externar essa
intimidade, que acontece em lugares onde a pessoa esteja ou se sinta protegida da interferência de
estranhos, como a casa onde mora. Honra é um atributo pessoal da pessoa, é uma característica que
reveste a imagem da pessoa dando-lhe respeitabilidade, bom nome e boa fama, além do sentimento
íntimo, a consciência da própria dignidade pessoal. Em outras palavras, e na lição de Adriano De
Cupis, honra é a dignidade pessoal refletida na consideração alheia e no sentimento da própria pessoa.
Imagem é a figura física e material da pessoa, não só pessoal mas também por pintura, por fotografia,
por televisão, por caricatura, por charge ou por reprodução de partes do corpo da pessoa pelas quais
se possa identificá-la. Todas essas esferas estão constitucionalmente protegidas pela Constituição,
neste inciso. Poderiam ser violadas, por exemplo, pela publicação de um livro sobre a vida de alguém
(violaria intimidade e vida privada, e, talvez, a imagem), ou por fotos da pessoa num campo de
nudismo, ou pela filmagem de uma pessoa muito bonita, excessivamente destacada, numa praia, para
ilustrar um lançamento imobiliário. Em todos os casos, os atingidos teriam direito à indenização.
Pessoas com imagem pública, como políticos, ou em lugares públicos, como estádios de futebol ou
ruas, se filmadas ou fotografadas não individualmente, mas como parte do todo, não podem pedir
indenização, porque, por estarem em lugar público, estão renunciando, naquele momento, à
preservação de sua imagem. Não fosse assim, a transmissão de um jogo de futebol pela televisão
levaria alguns milhares de pessoas aos tribunais em busca de indenização contra a emissora. Também
não se cogita dessa proteção quando da divulgação da foto de um criminoso, psicopata ou louco,
quando procurado.
Para Hubmann, o homem vive com personalidade em duas esferas: uma esfera individual e
uma esfera privada. Os direitos referentes à primeira servem de proteção da personalidade dentro da
vida pública; os referentes à segunda, protegem a inviolabilidade da personalidade dentro de seu retiro.
Na expressão "direito à intimidade" são tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a
intimidade não venha a sofrer agressões e o de que não venha a ser divulgada.
Luiz Alberto David Araújo ilustra o tema como sendo a vida social um grande círculo, dentro do
qual existe um menor, o da privacidade, e em cujo interior existe um outro círculo, ainda mais restrito e
impenetrável, o da intimidade.
O direito à imagem possui duas variações. Uma se refere à produção gráfica da pessoa
(retrato, desenho, filmagem). Outro é o conjunto de atributos cultivados pelo indivíduo e reconhecido
pelo grupo social. Ambos estão protegidos pela Constituição, como também está, por ser variável do
direito à imagem, uma voz famosa, uma parte do corpo facilmente identificável e atribuível a
determinada pessoa. O dano estético é indenizável por se referir à proteção da integridade da imagem.
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinação judicial;
Comentário:
A casa é o lugar onde a pessoa que nela mora tem total proteção à sua intimidade e vida
privada. Por isso, com seu consentimento, qualquer pessoa pode entrar nessa casa, mas não sem
consentimento, nem contra ele, a não ser em alguns casos, que veremos agora. Antes disso, perceba
que a proteção é dada ao morador, não ao proprietário, porque não importa, para esses fins, a que
título a pessoa está morando no local. A proteção é dada a quem habita a casa (que abrange qualquer
tipo de moradia, de barraca de camping e barracos até mansões e, em alguns casos, os locais de
trabalho).
Uma casa pode ser penetrada a qualquer momento, durante o dia ou à noite, para prestação
de socorro (como no caso de um acidente envolvendo o morador), em caso de desastre (incêndio,
inundação, queda de árvore sobre a casa, terremoto) e em flagrante delito (em todos os quatro casos
que o Código Penal prevê: quando o crime está sendo cometido, quando acabou de ser cometido,
quando houver perseguição ao criminoso, logo após o crime. E quando o criminoso for encontrado,
logo depois, com objetos ou instrumento que façam presumir ser aquela pessoa o autor do crime). Vale
lembrar que qualquer pessoa pode prender quem quer que se encontre numa das quatro situações de
flagrante delito.
Por determinação judicial só é possível entrar em uma casa durante o "dia". Como não há uma
definição de "dia" para efeitos penais, é adotada a definição do Direito Civil, onde dia é o período que
vai das 6h às 20h (até dezembro de 1994 era das 6h às 18h). Finalmente, vale informar que esse
período de "dia" é para o ingresso na casa, não para permanência nela, pelo que um oficial de justiça
pode entrar, com mandado, numa casa, às 19h59 e lá permanecer até a conclusão da diligência ou até
às 22h, quando comeca o horírio tido como de repouso noturno.
Ressalte-se, também, que a Constituição quer uma autorização judicial, não policial ou
administrativa, que são inconstitucionais para esses fins.
Segundo lição de Dinorá Adelaide Musetti Grotti, "casa", no Direito Constitucional, tem sentido
próprio e abrangente, distinto da conceituação do Direito Privado ou de outros ramos do Direito
Público. Em seu significado constitucional, alcança qualquer lugar fechado, de que o indivíduo serve-se
para si, ou também para sua família, de maneira exclusiva, em caráter definitivo ou habitual, a qualquer
título. Assim, os estabelecimentos de trabalho, as oficinas e os escritórios também são resguardados
por essa proteção constitucional, desde que não abertos ao público em geral.
A vedação constitucional é dirigida tanto ao Poder Público quanto ao particular, constituindo, a
violação dessa garantia, crime previsto no art. 150 do Código Penal.
São titulares de tal direito quaisquer pessoas, brasileiros ou estrangeiros, e estende-se,
também, à pessoa jurídica, como forma de proteção da pessoa física.
A permissão de penetração em domicílio por determinação judicial é chamada de reserva
jurisdicional. Por fim, a Constituição comporta uma hipótese de quebra dessa inviolabilidade. Está ela
prevista no art. 139, V onde se lê a possibilidade de busca e apreensão em domicílio no caso de
estado de sítio.
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Comentário:
Trata-se, aqui, da proteção constitucional a quatro sigilos, todos relacionados com
comunicação. A única forma de sigilo que poderá ser quebrado, no dizer deste inciso, é o de
comunicação telefônica, mas em hipóteses muito específicas: é necessário, primeiro, que haja uma
ordem judicial prévia ao grampo; depois, que essa violação esteja sendo feita para uma de duas únicas
finalidades: ou investigação criminal (que só pode ser feita por autoridade policial) ou instrução
processual penal (por autoridades judiciárias). A Lei n° 9.296, de 24/7/96, veio regulamentar a
possibilidade constitucional de interceptação das comunicações telefônicas, isso depois de o Supremo
Tribunal Federal ter decidido que a atual Constituição não recepcionou, no ponto, o antigo Código
Nacional de Telecomunicações. Por essa lei, a autorização para a quebra do sigilo telefônico deverá
ser dada por autoridade judicial, sob segredo de justiça, e a sua disciplina se aplica também ao sigilo
das comunicações em sistemas de informática. A autorização judicial vai depender da demonstração,
geralmente pela autoridade judicial, das razões e indícios claros de autoria de crime contra quem há de
sofrer a degravação. O grampo telefônico poderá ser determinado de ofício pelo juiz do processo ou a
requerimento da autoridade policial ou de membro do Ministério Público.
É importante notar que, constitucionalmente, todos os quatro sigilos previstos neste inciso
podem ser quebrados. É o que se vê na leitura do art. 1 36, S 1°, I, alíneas b e c (no caso de estado de
defesa) e art. 139, III (no caso de estado de sítio).
A proteção buscada aqui pela Constituição foi a do direito à privacidade e à intimidade. Quanto
à correspondência, a Constituição também proíbe o conhecimento da origem, do número e da
qualidade e tipo da correspondência de determinada pessoa. Questão importante refere-se à
propriedade da correspondência. A carta pertence ao remetente até o momento em que chega às
mãos do destinatário, quando então passa a ser propriedade deste.
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer;
Comentário:
A regra é simples. Se não houver lei dispondo sobre determinada profissão, trabalho ou ofício,
qualquer pessoa, a qualquer tempo, e de qualquer forma, pode exercê-la (por exemplo, artesão,
marceneiro, carnavalesco, detetive particular, ator de teatro). Ao contrário, se houver lei estabelecendo
uma qualificação profissional necessária, somente aquele que atender ao que exige a lei pode exercer
esse trabalho, ofício ou profissão (casos do advogado, do médico, do engenheiro, do piloto de avião).
A liberdade de trabalho é definida por Ignacio Burgoa como a faculdade que tem o indivíduo de
eleger a ocupação que mais lhe convém para verificar seus fins vitais; é o caminho indispensável - sine
qua non - para o logro de sua felicidade ou bem-estar. A expressão maior da restrição ao trabalho é
dada pela História, sob o manto das corporações de ofício. Hoje, existem no País mais de setenta
profissões regulamentadas em lei, segundo Eduardo Gabriel Saad. Esta norma constitucional, então,
fixa uma limitação à atividade do Estado, demarcando um campo impenetrável da vida individual e
dando à pessoa, como regra, o poder de escolher a sua profissão, trabalho ou ofício.
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando
necessário ao exercício profissional;
Comentário:
Este dispositivo trata das duas pontas da relação de informação. Primeiramente, ao falar da
pessoa a quem se dirige a informação, diz ele que toda e qualquer pessoa tem o direito constitucional
de ser informada sobre tudo o que não estiver protegido pelo sigilo oficial.
De outro lado, sabia o constituinte que as informações mais importantes geralmente
comprometem a sua fonte, pela sensibilidade dos interesses envolvidos, pela relevância da questão,
especialmente no setor público, político e empresarial. Para que também essas informações cheguem
ao brasileiro, e assim o seu direito pleno à informação seja amplamente atendido, foi assegurado ao
profissional de imprensa o poder de manter a origem da informação divulgada sob sigilo.
A liberdade de informação, aqui prevista e preservada, abrange o direito de informar, de se
informar e de ser informado. Ou seja: de passar a informação, de buscar a informação e de receber a
informação. Quanto à informação, veja também o que consta no art. 220, par. 1°. Finalmente, quando
houver um conflito entre o direito à honra e o direito de informar, prevalece, segundo o Tribunal de
Alçada Criminal de São Paulo, o direito de informar, desde que a informação seja verídica, sua
divulgação seja essencial ao entendimento da notícia e não se faça uso de forma insidiosa ou abusiva.
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa,
nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
Comentário:
Direito fundamental da pessoa, o direito de ir, vir e ficar está assegurado nos termos deste
inciso, e qualquer ato contra ele é atacável por habeas corpus (inciso LXVIII deste art. 5°). Em tempo
de paz significa tempo de normalidade democrática e institucional. Em caso de guerra ou mesmo em
caso de estado de sítio (art. 139, I) poderá haver restrição ao direito de locomoção.
A parte final diz que qualquer pessoa (inclusive estrangeiro) poderá entrar, ficar ou sair do
Brasil, nos termos da lei, lei esta que não poderá impor obstáculos intransponíveis a essa locomoção,
mas apenas dispor sobre passaporte, registro, tributos e coisas do gênero. Qualquer bem móvel está
compreendido na proteção do dispositivo.
Uma pessoa submetida a quarentena médica (por doença contagiosa, por exemplo) não
poderá invocar esse direito de liberdade de locomoção, porque entre esse e o direito da população de
não ser contaminada pela doença prevalece este, o direito coletivo.
Ainda, no direito de ir, vir e ficar se compreende o direito de fixar residência. O direito de
locomoção, na lição de José Afonso da Silva, implica o direito de circulação por via pública ou afetada
ao uso público (como uma servidão).
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público,
independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
Comentário:
Trata-se aqui do direito de reunião (cuja principal característica é ser eventual e temporária) e
que se define como um direito de ação coletiva que envolve a adesão consciente de duas ou mais
pessoas com a finalidade de realização de um objetivo comum. Desde que pacífica (sem propósito
hostil) e sem armas, a reunião em local aberto ao público depende de uma única providência, que é o
prévio aviso à autoridade competente. Esse prévio aviso tem duas finalidades: a primeira, assegurar
aos comunicantes um direito de preferência sobre outras reuniões posteriormente marcadas para o
mesmo local, dia e hora (note que uma reunião não poderá frustrar outra "anteriormente convocada"
para o mesmo local); e a segunda, dar à autoridade condições de providenciar segurança e
policiamento no local, se entender necessário. Esse prévio aviso não é, ressalte-se, um requerimento
ou pedido; é uma mera comunicação. Se a reunião preencher as condições do inciso, não poderá a
autoridade impedir a sua realização em local próprio. Segundo Canotilho, para haver reunião não basta
que algumas pessoas se encontrem juntas, já que se exige desde logo a consciência e a vontade de
reunião. O caráter temporário é, também, essencial, pois, se houver permanência, tratar-se-á de
associação.
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
Comentário:
Associação é diferente de reunião por ter um caráter de permanência e objetivos definidos, em
torno dos quais se associam pessoas que os buscam. Ou seja, é uma coligação voluntária de duas ou
mais pessoas com vistas à realização de um objetivo comum, sob direção única. Essa associação
pode ter inúmeras características (empresarial, cultural, filantrópica, política, sindical, esportiva,
recreativa). Essa liberdade é plena, desde que os fins da associação sejam lícitos (e são lícitos os fins
expressamente permitidos pela lei ou não expressamente proibidos pela lei), e não tenha ela caráter
paramilitar. Esse caráter é expressado geralmente pelo uso de uniformes, ou uso de armas, ou
treinamento marcial, ou sistema interno de hierarquia e uso de palavras de ordem. A ocorrência de uns
ou alguns desses requisitos pode indicar a existência de uma associação de caráter paramilitar. Uma
torcida organizada de futebol, por exemplo, poderá vir a ser encaixada nessa proibição.
Ainda, se a associação quiser adquirir personalidade jurídica, deverá ser registrada na forma
da lei. Mas a aquisição dessa personalidade é opção dos associados. Não querendo, poderão fazer
funcionar a entidade independentemente de qualquer providência, já que a liberdade de organizar-se
em associação é, viu-se, plena.
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de
autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
Comentário:
Se é plena a liberdade de associação, nada mais lógico do que o direito de criá-las ser
independente de autorização de quem quer que seja. Quem determina como vai ser a associação são
os seus membros, e o Estado não pode interferir, por nenhum de seus órgãos, no funcionamento da
entidade. Quanto à cooperativa a disciplina é um pouco diferente. A sua criação também não depende
de autorização de ninguém, e nenhum órgão estatal poderá interferir na sua gestão. No entanto, a
Constituição determina que se obedeça a uma lei que vai dispor sobre a criação dessas entidades
especiais, lei esta que imporá certos procedimentos e providências obrigatórias para que a entidade
seja chamada de cooperativa, como podem ser, por exemplo, a obrigatoriedade de existência de
Conselho Fiscal, de não remunerar os cargos de comando e de reaplicar os excedentes financeiros
nos objetivos da cooperativa.
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades
suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
Comentário:
A dissolução voluntária de associação depende do que os associados decidirem a respeito, ou
da disciplina do assunto dada pelo regimento interno, se houver um. O que a Constituição trata é como
se fará a dissolução compulsória de associação, isto é, quando ela tiver que ser dissolvida contra a
vontade dos sócios. Tanto para a suspensão das atividades quanto para dissolução compulsória, exige
a Constituição uma decisão judicial, o que importa dizer que ordens administrativas ou policiais sobre o
assunto são inconstitucionais. Além disso, é de se ver que, enquanto uma associação pode ter as suas
atividades suspensas por decisão judicial ainda modificável, como aquela da qual se recorreu, a
dissolução exige decisão judicial com trânsito em julgado, isto é, decisão definitiva, imodificável, da
qual não cabe mais recurso, isso porque essa decisão é mais drástica e de mais difícil reversão, pelo
que tolerar que uma decisão provisória dissolvesse associação e, depois, pela reforma da decisão,
permitir a sua reestruturação, seria um contra-senso. O que se pretende é segurança.
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
Comentário:
O direito individual de associar-se é exatamente isso: um direito. Ninguém pode ser obrigado à
associação, nem a permanecer em uma.
A liberdade de associação foi erguida a plano constitucional a partir da segunda metade do
século passado. Segundo Eduardo Saad, até então o pensamento de Jean Jacques Rousseau, hostil à
formação de órgãos intermediários entre o homem e o Estado, serviu de barreira à proteção ao direito
de associação. Esse dispositivo se aplica, além das associações, às entidades sindicais.
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para
representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
Comentário:
O assunto, aqui, é a representação processual, isto é, o direito de uma entidade defender em
juízo ou fora dele, em nome de terceiros, um direito que não é seu, mas de um, alguns ou todos os
seus associados, amparado por mandato. Eduardo Saad concorda em que não se trata, aqui, de
substituição processual, quando alguém age em juízo em nome próprio para a defesa de interesse
alheio, e sempre em virtude de lei, conforme estatui o art. 6° do Código Civil. Como visto acima, a
liberdade de constituir uma associação é plena e não é imposta nenhuma condicionante a isso. Em
face dessa imprecisão, não se pode deduzir que uma pessoa que se ligue a uma associação de
qualquer tipo esteja, ao filiar-se, implicitamente autorizando a entidade a representá-la, judicial ou
extrajudicialmente. Como isso não pode ser presumido, a Constituição exige que uma associação,
quando atuar em defesa de interesse de associados, antes de mais nada prove por escrito que está
autorizada expressamente por esse ou esses associados a falar em nome deles. Sem essa prova, a
associação é ilegítima para essa representação. Segundo o Supremo Tribunal Federal, não há
necessidade de autorização específica para a associação atuar em nome de seus associados,
bastando a estatutária.
O mesmo não ocorre, por exemplo, em relação às organizações sindicais (art. 8°, III), também
habilitadas a defender os interesses dos seus sindicalizados judicial e extrajudicialmente, mas sem
precisar provar que estão autorizados a isso, porque tal autorização se presume das próprias
finalidades do sindicato. Quando alguém se filia a um sindicato é lícito admitir que fez isso procurando
reforçar-se para defender os seus direitos. É feita a ressalva, contudo, de que, quando o sindicato
postula sobre direitos individuais de seus filiados é imprescindível a outorga de poderes a ele, para
regularizar a representação processual.
XXII - é garantido o direito de propriedade;
Comentário:
Este dispositivo assegura toda e qualquer propriedade, desde a imobiliária até a intelectual e
de marcas. É um dispositivo pelo qual se reconhece à pessoa, no Brasil, o direito de ser proprietário de
algo, em contraponto com exclusividade da propriedade estatal de outros regimes. O direito de
propriedade, genericamente, pode ser definido como um direito subjetivo que assegura à pessoa o
monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esse poder contra todos que eventualmente
queiram a ele se opor, segundo lição de Luiz Alberto David Araújo.
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
Comentário:
Função social da propriedade é um conceito que dá a esta um atributo coletivo, não apenas
individual. Significa dizer que a propriedade não é um direito que se exerce apenas pelo dono de
alguma coisa, mas também que esse dono exerce em relação a terceiros. Ou seja, a propriedade, além
de direito da pessoa, é também um encargo contra essa, que fica constitucionalmente obrigada a
retribuir, de alguma forma, ao grupo social. um benefício pela manutenção e uso da propriedade.
A Constituição define o conceito de função social da propriedade em relação a dois dos seus tipos.
Quanto à propriedade urbana, função social é aquela estabelecida no art. 182, § 2°. Quanto à
propriedade rural, o conceito está no art. 186.
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade
pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados
os casos previstos nesta Constituição;
Comentário:
Desapropriação é uma forma de aquisição de bens pelo Poder Público. Em outras palavras, é
um instrumento de que se vale o Estado para retirar a propriedade de um particular e incorporar ao
patrimônio público, indenizando o ex-proprietário. A Constituição estabelece três tipos de
desapropriação:
- por necessidade pública, quando é indispensável que determinado bem particular seja usado para
uma finalidade pública;
- por utilidade pública, quando não é indispensável, mas é conveniente que determinado bem seja
usado no desempenho de atividade pública;
- por interesse social, que é um argumento vasto, mas dentro do qual cabem argumentos que
sustentem que a propriedade, por qualquer motivo, será mais bem aproveitada se transferida ao
patrimônio público do que se mantida sob o poder do particular.
A indenização há de ser justa, o que implica dizer que o preço a ser recebido pelo particular
desapropriado deverá corresponder o mais possível ao que ele receberia se vendesse a propriedade
pela sua vontade.
Além de justa, há que ser prévia, ou seja, antes de o Estado passar para o seu patrimônio a
propriedade do particular, este já deve ter sido indenizado.
As indenizações devem ser pagas em dinheiro.
Há duas exceções a essa regra geral.
A primeira é que algumas desapropriações são feitas mediante indenização justa e prévia, mas
em títulos, não em dinheiro. Esses títulos são devidos pela desapropriação de imóvel rural (títulos da
dívida pública), nos termos do art. 182, § 4°, III, geralmente, quando não cumpre a sua função social,
ou, sob o mesmo argumento, pela desapropriação de imóveis rurais (títulos da dívida agrária),
conforme previsto no art. 184, caput.
A segunda exceção é uma desapropriação com efeito de confisco, feita, portanto, sem
indenização do proprietário particular, na forma do art. 243, sobre terras onde exista cultivo de plantas
psicotrópicas (cannabis sativa, eritroxilon coca, epadu, papoula).
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
Comentário:
O inciso fala do instituto da requisição administrativa, pelo qual o proprietário particular do bem
não perde a propriedade, mas terá que tolerar a ocupação ou o uso dela durante um certo período de
tempo, para que o Poder Público enfrente uma situação de iminente perigo público, como uma
enchente, ou de guerra. Finda a ocupação, o Estado desocupará ou devolverá o bem do particular e
ficará obrigado a indenizar este, se da ocupação ou uso resultou algum dano material ao bem.
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família,
não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade
produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;
Comentário:
Este inciso abre uma exceção à regra da penhorabilidade dos bens dados em garantia de
financiamentos. Como o pequeno proprietário subsiste do que colhe e produz em sua terra, tolerar a
penhora desta para o pagamento de dívidas seria o mesmo que condenar o pequeno colono à fome ou
à marginalização das favelas nas cidades. Para isso, o constituinte fixou que a pequena propriedade
rural não é penhorável, pedindo, para isso, quatro requisitos:
a) a propriedade deve ser classificada como pequena nos termos da lei;
b) deve ser produtiva;
c) deve produzir a partir do trabalho familiar, exclusivamente;
d) finalmente, a origem da dívida deve ter sido financiamento da atividade produtiva da propriedade.
Como, nessas condições, dificilmente um pequeno colono obteria crédito agrícola em bancos, manda o
inciso que a lei disponha sobre a forma como será viabilizado o financiamento da produção nessas
propriedades.
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de
suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
Comentário:
O direito autoral é uma das formas de propriedade garantidas pela Constituição. O resultado
material da exploração da obra do autor é auferido por ele vitaliciamente. Com a sua morte, esses
direitos passam aos herdeiros (cônjuge, pais ou filhos), caso em que serão desfrutados também de
forma vitalícia. Se, contudo, tais herdeiros forem distantes, a sucessão nesses direitos se dará por
prazo determinado, que a lei informa ser, hoje, de 60 anos, a contar de primeiro de janeiro do ano
seguinte à morte do autor.
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e
voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de
que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais
e associativas;
Comentário:
Obras coletivas quer dizer uma peça de teatro, um filme, uma novela, uma atividade desportiva
coletiva. As pessoas que participam da realização dessas obras têm direito constitucional de receber
remuneração por essa participação, na medida dela. E extensão desse direito à reprodução da imagem
e voz humanas reconhece a importância dos trabalhos de certas pessoas na mídia, como os
narradores e locutores esportivos, cuja presença em um ou em outro canal significa um aumento de
qualidade e de arrecadação pelas emissoras.
A Segunda alínea estabelece o direito de tais participantes de fiscalizar o resultado econômico
das obras de que participarem, de forma a não haver burla no cálculo do direito autoral a que fazem
jus.
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua
utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes
de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
Comentário:
A definição do que seja invento industrial ou criação industrial é matéria do Código Nacional de
Propriedade Industrial, em fase final de tramitação no Congresso Nacional, pelo que não vamos tratar
aqui desses conceitos. Apenas importa, para os objetivos dessa obra, fixar que o que for invento
industrial terá uma proteção temporária, não vitalícia. Isso se justifica. Como o progresso tecnológico e
sua importância para a humanidade dependem, em grande medida, de se conhecer determinados
inventos e, partindo deles, obter-se inventos melhores, o constituinte resolveu impor uma proteção
apenas temporária, para que o inventor, através do recebimento de royalties, seja remunerado pelo seu
talento e atividade intelectual empregados na invenção. Depois desse prazo, contudo, o invento cai no
domínio comum, para acesso de qualquer pessoa.
O mesmo não acontece com as criações industriais, as marcas, os nomes de empresas e seus
símbolos, que são propriedade perene dos seus detentores. É razoável a disciplina, já que o maior ou
menor valor da marca ou do nome de uma empresa tem relação direta com a qualidade de seus
produtos, o que justifica o interesse da empresa em aprimorá-los e o interesse do Estado em proteger
essa propriedade.
A ressalva final, quanto ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do
País é perigosa e pode levar à negativa do reconhecimento de patentes e progressos tecnológicos
estrangeiros utilizados no Brasil.
A proteção ao invento vem de longa data no Brasil. Foi introduzida entre nós pelo Alvará do
Príncipe Regente de 28 de janeiro de 1809, o que nos tornou o quarto país do mundo a tratar do
assunto.
XXX - é garantido o direito de herança;
Comentário:
Herança é o patrimônio do falecido, o conjunto de seus direitos e deveres. Com a morte do
titular, chamado por alguns de de cujus e por outros de autor da herança, esse conjunto se transfere,
no momento exato do falecimento, aos herdeiros legítimos e testamentários do morto, segundo lição
precisa de Sílvio Rodrigues. Essa sucessão pode dar-se de duas maneiras: decorrendo de disposições
de última vontade (testamento), é chamada sucessão testamentária; decorrendo da lei, é dita sucessão
legítima.
XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira
em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a
lei pessoal do de cujus;
Comentário:
Um bem (como um imóvel) de brasileiros, situado no Brasil, terá sempre a sua sucessão
regulada pela lei brasileira. Um bem de estrangeiro, contudo, situado no Brasil, abre ao cônjuge
sobrevivente e aos seus fïlhos, desde que brasileiros, o direito de escolher entre a lei brasileira e a lei
do País de origem do cônjuge falecido para regular a sucessão, podendo aplicar aqui qualquer das
duas, escolhendo a que lhes seja mais favorável. Segundo Maria Helena Diniz, o termo sucessão
indica o fato de uma pessoa inserir-se na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém de uma
outra pessoa, ou, de outra forma, fazer-se titular de direitos e obrigações que não eram seus.
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Comentário:
Com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, ficou preenchido o sentido desse
dispositivo, que voltou-se à pessoa na condição de consumidor, para assegurar a ela um grupo de
direitos que a tirem da posição de inferioridade em que estão em relação ao produtor ou ao vendedor
de determinado produto ou serviço.
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado;
Comentário:
O que a Constituição quer garantir aqui é a publicidade dos atos de governo, impedindo uma
administração sigilosa ou secreta. O cidadão, que se quer cada vez mais participativo da vida do
Estado, pode requerer informações em que tenha interesse particular, mas também pode fazê-lo em
relação àquelas em que tenha interesse remoto, posto que interessam à coletividade, à sociedade.
Somente é admitida a não prestação das informações pelos órgãos públicos quando essa for de
natureza sigilosa, como as relativas às Forças Armadas, à segurança nacional, às reservas energéticas
e à matéria radioativa.
O servidor a quem a lei incumbe o dever de prestar tais informações será punido pela prática
de crime de responsabilidade se não fizer isso no prazo que a lei lhe estabelece.
Essas informações serão pedidas por requerimento ao órgão público competente para prestálas.
Cabe anotar, por importante, que a não-observância desse direito subjetivo a informações nem
sempre será corrigida pelo haheas data, mas somente nos casos em que a informação perseguida diga
respeito à própria pessoa do requerente. Nos demais casos (informações de interesse coletivo ou
geral, ou informações de interesse pessoal que não sejam a respeito da própria pessoa), a ação
adequa é o mandado de segurança.
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou
abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal;
Comentário:
Toda e qualquer pessoa, inclusive estrangeiros, pode requerer informações para defender seus
direitos, ou obter certidão em repartição pública para defesa de direitos ou esclarecimento de situação
pessoal. A locução “em defesa de direitos” permite que o direito de petição seja usado para defender
tanto direitos individuais quanto coletivos ou gerais. O direito de petição, que este inciso consagra,
também identifica um instrumento de participação individual na vida do Estado, pois possibilita o
exercício das prerrogativas de cidadania.
Essas informações serão prestadas pelo órgão competente, e a Constituição proíbe que seja
cobrada taxa (entendida como espécie do gênero tributo) sobre tais prestações.
Dentre as pessoas que podem usar o direito de petição estão o cidadão, para exercer o direito
de obter informação, do qual tratamos no inciso anterior, e o servidor, para pedir a reapreciação de
punição administrativa que tenha sofrido. O direito de petição é um direito político, que pode ser
exercido por qualquer um, pessoa física ou jurídica, em forma rígida de procedimento para fazer-se
valer, caracterizando-se pela informalidade, bastando a identificação do peticionário e o conteúdo
sumário do que pretende. Pode vir exteriorizado como petição, representação, queixa ou reclamação.
O direito de certidão, previsto na alínea b, segundo Luiz Alberto David Araújo, é estruturado
para ser exercido contra as repartições públicas, compreendidas aí delegacias de polícia, órgãos do
Poder Judiciário, Mesas do Legislativo, secretarias do Ministério Público. Certidões administrativas, na
lição de Hely Lopes Meirelles, são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de ato ou fato constante de
processo, livro ou documento que se encontre nas repartições públicas.
Dentre as certidões contidas na alínea b estão a certidão de tempo de serviço para fins de
averbação, folhas corridas e histórico funcional.
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Comentário:
O inciso cuida do importante Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, ou do Acesso ao
Judiciário, ou do Direito de Ação, de onde se produzem de imediato dois importantes efeitos: é
consagrado ao Judiciário o monopólio da jurisdição, e é garantido à pessoa o direto de ter acesso a
esse Poder. Segundo o princípio, é inconstitucional qualquer obstáculo entre a pessoa cujo direito
esteja lesado ou ameaçado de lesão e o Poder Judiciário, único competente para resolver
definitivamente qualquer assunto que envolva direito. A decisão proferida pelo Judiciário é, assim, final
e impositiva, e deverá ser observada pelas partes, sendo que não é possível a rediscussão do assunto
no próprio Judiciário ou em qualquer dos outros Poderes da República.
Muito importante notar que não existe mais constitucionalidade numa figura adotada na esfera
administrativa em tempos passados, chamada de instância administrativa de curso forçado, pela qual
toda pessoa, especialmente servidor público, que fosse lesada por ato administrativo teria que expor
suas razões primeiro ao próprio órgão, e só depois de resolvida por ele é que teria acesso ao
Judiciário. Hoje, o ingresso na via administrativa é opção do administrado, que poderá usá-la ou não.
Como se viu na análise do inciso II deste artigo, o Princípio da Legalidade afirma que somente
a lei pode obrigar a fazer ou não fazer alguma coisa. E essa lei nunca poderá prever que eventuais
danos que cause ou possa causar na sua aplicação não poderão ser apreciados pelo Judiciário, ou
somente poderão sê-lo depois da tomada de outra atitude.
Para Nelson Nery Junior, o fato de as partes constituírem compromisso arbitral não significa
ofensa ao princípio do direito de ação, porque somente os direitos disponíveis podem ser objeto desse
compromisso, e as partes, quando o celebram, estão abrindo mão do uso da jurisdição estatal, optando
pela jurisdição arbitral.
A garantia de acesso à justiça não significa que o processo deva ser gratuito, mas a cobrança
de taxas excessivas, que criem obstáculo ao uso da jurisdição, tem sido dada por inconstitucional.
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Comentário:
Direito adquirido é aquele que já se incorporou ao patrimônio da pessoa, pelo aperfeiçoamento
de algum ato que o confere, e do domínio dessa pessoa não pode ser retirado. Ou, é um direito
exercitável pela pessoa no momento em que se tenta tirá-lo dela. Por exemplo, após dois anos de
efetivo exercício, o servidor adquire o direito à estabilidade no serviço público. Se se tentar exonerá-la
de ofício, esse servidor vai exercer o direito da estabilidade contra o ato; se se tentar eliminar o direito
por outra lei, essa nova lei será dada por inconstitucional.
Ato jurídico perfeito é aquele que reúne sujeito capaz (com capacidade civil plena, ou seja, aos
21 anos), objeto lícito (o que se está fazendo deve ser expressamente permitido por lei ou não
expressamente proibido por ela) e forma prescrita ou não defesa em lei (o revestimento externo do ato
deve ser aquele que a lei obriga ou, não obrigando, um que a lei não proíba).
Coisa julgada é o objeto sobre o qual versava determinada demanda judicial, o qual, com o fim
do processo, torna-se imodificável. Assim, se o processo era para saber quem é o proprietário de
determinado imóvel, ao seu fim, com o trânsito em julgado, a Justiça vai dizer quem é o proprietário, e
a coisa (quem era o dono do imóvel) fica julgada, não mais podendo ser rediscutida.
O que o inciso protege são essas três instituições jurídicas de lei posterior que pretenda
retroagir para eliminar um direito adquirido, para desfazer um ato jurídico perfeito, para impor novo
julgamento de coisa julgada. As leis, em regra, produzem efeitos para o futuro ou para os atos em
andamento, não podendo retroagir. A lei penal pode retroagir, em determinadas condições, para
beneficiar o réu.
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
Comentário:
Juízo ou tribunal de exceção é juízo ou tribunal não previsto na Constituição. O Poder
Judiciário não admite novidade na sua estrutura. Qualquer juízo não previsto, qualquer tribunal
especial, será dado como de exceção e, por isso, declarado inconstitucional pelos meios próprios.
O Supremo Tribunal Federal, em acórdão vencedor de autoria do Ministro Celso de Mello, já
afirmou que a supressão, contra o réu, de quaisquer direitos processuais, garantias ou prerrogativas,
com violação do devido processo legal, equivale a transformar qualquer juízo em juízo de exceção.
Na definição de Nelson Nery Junior, tribunal de exceção é aquele designado ou criado por
deliberação legislativa, ou não, para julgar determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a
já existência do tribunal. A proibição da existência de tribunais de exceção não abrange as justiças
especializadas, as quais são atribuições e divisão da atividade jurisdicional do Estado entre vários
órgãos do Poder Judiciário. Também não se pode confundir tribunal de exceção com privilégio de foro,
que ocorre quando a lei favorece alguém em razão de uma condição pessoal, no interesse público.
As regras referentes a este inciso são complementadas pelas do inciso LIII, onde se cuida do
princípio do juiz natural.
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei,
assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
Comentário:
O tribunal do júri é uma especialização da justiça criminal de primeira instância. Crimes
geralmente são julgados por juízes chamados singulares porque sentenciam sozinhos. Todavia, se se
tratar de crime doloso contra a vida (definiremos logo abaixo), esse juiz não mais poderá prosseguir no
processo, devendo remetê-lo para um órgão chamado Tribunal do Júri, onde o julgamento será feito
por sete pessoas comuns do povo, em geral não conhecedoras de Direito. Esse tribunal é presidido por
um juiz de carreira, chamado Juiz-Presidente, a quem incumbe transformar a decisão dos jurados em
sentença.
Plenitude da defesa é a garantia que o acusado tem de usar todos os meios legais para tentar
provar a sua inocência, desde que a prova lhe aproveite. Um tribunal de júri em que o Juiz-Presidente
não permita ao acusado produzir determinada prova lícita que lhe era necessária é nulo.
O sigilo das votações impõe que os jurados, ao decidirem sobre os quesitos (perguntas feitas
pelo Juiz-Presidente), terão que fazê-las sozinhos, com base no que entenderam de tudo o que foi dito
pela acusação, pela defesa e pelas testemunhas. Não poderão se comunicar com ninguém enquanto
fazem isso, nem quebrar o sigilo de sua decisão.
Soberania dos veredictos implica dizer que o Juiz-Presidente, ao fixar a sentença do acusado,
deverá respeitar tudo o quanto decidido pelos jurados. Se, por exemplo, o júri negar a tese da legítima
defesa, o juiz não poderá reconhecê-la na sentença.
A competência do júri é firmada pela existência, no processo, de crime doloso contra a vida.
O dolo pode ser direto ou indireto. Diz-se direto quando o agente quis o resultado criminoso,
agiu para isso, para produzi-lo. Diz indireto quando, apesar de não querer expressamente produzir o
crime, agiu sabendo da possibilidade de cometê-lo e assumiu, dessa forma, o risco de produzir tal
resultado (dolo indireto eventual) ou agiu querendo produzir um ou outro resultado criminoso, por
exemplo, matar ou ferir (dolo indireto alternativo).
São crimes que vão a julgamento pelo tribunal do júri, quando dolosos: o homicídio, o aborto, o
infanticídio e o induzimento, instigação e auxílio a suicídio. Repita-se: quando tais crimes forem
cometidos por culpa (nos casos em que isso for possível) o julgamento não será feito pelo tribunal do
júri, mas pelo juiz singular.
Finalmente, frise-se que vão a júri quaisquer dos crimes acima, desde que dolosos, tanto
consumados (quando o resultado criminoso é produzido) quanto tentados (quando, apesar de o agente
ter feito tudo para produzir o resultado, este não se produziu).
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Comentário:
Trata-se aqui do Princípio da Anterioridade da Lei Penal, que em muitos livros e tribunais é
também chamado de Princípio da Legalidade ou Princípio da Reserva Legal. Seu conteúdo é simples.
Como o crime nada mais é do que uma conduta humana punível, nenhuma conduta humana será
considerada crime sem uma lei anterior ao fato (e não ao julgamento) que o preveja como crime. Essa
lei anterior também precisa fixar a pena. Logo, antes da data em que o fato aconteceu é preciso que
haja uma lei estabelecendo que aquela conduta é punível e como é punível, sem o que não se poderá
falar em crime.
Formalmente, então, crime é a descrição de uma conduta acompanhada de sanção, pelo que o
delinqüente não viola a lei penal, mas, ao contrário, a realiza, incorrendo por isso na sanção a ela
imposta. É de notar, como o faz o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, que é insuficiente apenas a lei
anterior à conduta. Impõe-se descrição específica, individualizadora do comportamento delituoso, ou
seja, a definição da conduta punível deve ser precisa, para que se garanta o direito de liberdade da
pessoa, e é dessa precisão que resulta a proibição de interpretações extensivas ou analógicas, que
levem o julgador a, estendendo a descrição da norma penal, abranger e reger outras condutas não
expressamente previstas. A conduta precisamente descrita pela lei como punível é chamada de tipo
penal.
A pena, por seu turno, também há de vir especificada, determinada e delimitada em qualidade
e quantidade.
Por fim, a competência para legislar sobre Direito Penal foi mantida como privativa da União
(art. 22, I).
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Comentário:
Este singelo enunciado esconde três princípios: Princípio da Retroatividade da Lei mais
Benigna, segundo o qual a lei penal retroage para beneficiar o réu; o Princípio da Irretroatividade da Lei
mais Gravosa, segundo o qual a lei mais prejudicial ao réu não retroage; e o Princípio da Ultraatividade
da Lei mais Benigna, que estabelece que a lei mais benéfica ao réu age mesmo após a sua
revogação, para amparar o processo e julgamento de réu que tenha cometido ilícito sob sua égide.
É conveniente frisar que esses três princípios valem para a lei penal, e não para qualquer lei.
Em razão do princípio da reserva legal, visto acima, a relação jurídica no campo penal é
definida pela lei vigente à época do fato, sendo esse o conteúdo do brocardo latino tempus regit actum.
Essa é a regra. Enquanto não desconstituída a relação jurídica penal, contudo, a lei que rege o ato
poderá ser outra e não mais aquela da época da conduta, desde que uma lei posterior ou anterior seja
mais favorável ao réu. Em importante lição, Luiz Vicente Cernicchiaro ensina que, em verdade, a lei
penal não retroage, o que, se acontecesse, faria com que ela operasse para o passado. Por imperativo
constitucional, contudo, a lei penal mais benéfica aplica-se incondicionalmente e alcança a relação
jurídica como está no momento em que a lei mais benéfica se faz vigente e, a partir de então, a lei
anterior, porque mais benéfica, cede lugar à mais benigna, fazendo com que os direitos e deveres
contrapostos sejam modificados. Essa modificação legal inicia-se com a nova lei, a partir da respectiva
vigência, apesar de o fato que originou a relação processual ser anterior. A rigor, portanto, a lei não
regula o fato, mas a relação jurídica que o tem como causa. Vale dizer: a lei não tem efeito retroativo,
nem alcance ultrativo. Para que isso acontecesse, seria necessário produzir efeitos antes e depois de
sua vigência, e não é isso que acontece. Respectivamente, sendo a lei mais favorável, ela afasta a
incidência da lei anterior ou impede que a posterior a afaste.
Finalmente, é de se frisar que o benefício ao réu poderá ser de qualquer ordem, desde a
extinção do tipo penal (chamada abolitio criminis), até a diminuição da pena e a criação de penas
alternativas, além do estabelecimento de novas condições de punibilidade.
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
Comentário:
O que se pretende neste inciso é que a lei venha a estabelecer punições para toda e qualquer
conduta com fundamento discriminatório, quer cometida por particular, quer pelo Estado. O dispositivo
é, na verdade, um reforço da garantia de igualdade perante a lei.
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão, nos termos da lei;
Comentário:
Este inciso tem vários pontos técnicos. Primeiro, o próprio crime de racismo, que à época da
promulgação da Constituição ainda não existia, e que hoje é qualquer discriminação com base em raça
(como chamar alguém de macaco, de amarelo, de branquela), e também as condutas adotadas com
base em preconceito de raça (como não permitir que um negro entre no seu restaurante, proibir um
oriental de entrar no seu táxi ou um branco de entrar no seu clube).
Crime inafiançável é crime que não admite fiança, e fiança é um pagamento que a pessoa faz
ao Poder Judiciário para poder responder ao processo em liberdade provisória. A condição de
inafiançável do crime de racismo, assim, impõe que, se quem o praticou estiver preso, preso vai ficar
até o final do processo.
Crime imprescritível é crime que não sofre prescrição, e prescrição é um prazo dentro do qual o
Estado tem poder para encontrar, processar, punir e executar a pena do criminoso. Findo esse prazo,
nada mais a Justiça pode fazer contra o criminoso. Crime imprescritível, pois, é crime em relação ao
qual a Justiça jamais perde o poder de punir o seu autor.
A pena de reclusão, tanto quanto a de detenção, é privativa de liberdade. A de reclusão,
contudo, é mais severa, pois é a única que pode levar o preso ao regime fechado de cumprimento de
pena, em penitenciária.
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evitá-los, se omitirem;
Comentário:
Fiança é um pagamento feito pela pessoa presa para responder ao processo penal em
liberdade. Um crime considerado inafiançável é um crime que não admite fiança, o que significa dizer
que, se a pessoa for presa em flagrante por tal crime, deverá ficar presa até o final do processo. Graça
e anistia são dois tipos de benefícios que podem ser dados à pessoa presa ou condenada a prisão. A
graça considera as condições pessoais do preso, como bom comportamento, e a anistia parte de um
pressuposto objetivo, como um determinado limite de pena (poderiam ser anistiados todos os
condenados a penas inferiores a 6 meses de reclusão, por exemplo). Os crimes e o grupo de crimes
previstos neste inciso não admitem nenhum dos dois benefícios. Note, também, que nada há sobre
imprescritibilidade, o que implica dizer que todos esses crimes são prescritíveis. São eles o tráfico de
drogas, o terrorismo, a tortura e os crimes hediondos (são hediondos, dentre outros, os crimes de
homicídio qualificado, o latrocínio, a extorsão com morte, o estupro em todas as suas formas).
Na parte final temos que responderão por esses crimes a pessoa que os comete (executor),
quem mandou cometer o crime (mandante), e todas aquelas pessoas que, sabendo do crime ou o
presenciando, poderiam evitá-lo se agissem, mas se omitiram.
Por lei, hoje, os crimes hediondos são, também, inafiançáveis.
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Comentário:
Sobre crime inafiançável e imprescritível, veja o quese disse no comentário ao inciso XLII. Por
ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrático
entende-se o golpe de estado. Note que o fato de ser imprescritível torna o golpe de estado punível
mesmo que tenha êxito e derrube o governo. Anos ou décadas depois, se o governo recuperar sua
legitimidade, os golpistas poderão ser presos, sem direito a fiança, processados e condenados.
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o
dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Comentário:
Trata-se aqui do princípio da personalização da pena ou da responsabilidade pessoal, segundo
o qual a única pessoa que pode sofrer a condenação criminal é o próprio criminoso, o agente do crime,
não podendo ser punido, por exemplo, um parente, o cônjuge ou um vizinho ou amigo. A execução
penal, portanto, seja de que pena aplicada for, restringir-se-á ao condenado. Não afasta esse princípio
da personalização, portanto, o ser a pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção), multas, penas
restritivas de direito e quaisquer outras penas alternativas.
Por outro lado, a segunda parte do inciso fala dos efeitos civis da sentença penal condenatória,
quais sejam a imposição de uma obrigação de reparar o dano causado pelo criminoso, geralmente nos
crimes contra o patrimônio, como o roubo, o furto ou a apropriação indébita. Condenado o criminoso
por um desses crimes e falecendo antes de devolver à vítima o valor que dela tirou, essa vítima poderá
processar os eventuais sucessores do criminoso para tirar deles os valores que tenham recebido como
herança (não como sucessão). É muito importante notar que a vítima não poderá retirar dos
sucessores do criminoso nenhum centavo a mais do que o valor recebido por eles na sucessão, não
podendo ser tocado o patrimônio pessoal de nenhum deles. Se o valor transferido não bastar para
indenizar a vítima, o caso resolve-se em perdas e danos contra a vítima.
Na raiz dessa sanção civil está a identificação do patrimônio do condenado como garantia da
reparação do dano, já que a obrigação de repará-lo é inafastável do causador daquele. Com a morte,
há transferência do patrimônio e, havendo obrigações do falecido, cumpre ao espólio honrá-las. Notese
que os herdeiros do condenado falecido não têm obrigação de pagar o dano por aquele causado,
pois essa obrigação é do espólio, não pessoal deles, razão pela qual, diz o inciso, as dívidas serão
executadas "até o limite do valor do patrimônio transferido".
Por fim, o perdimento de bens é a perda destes em favor do Estado, para reparar aos cofres
públicos uma quantia que deles tenha sido retirada, como no enriquecimento ilícito ou outros crimes
funcionais, como peculato.
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
Comentário:
Este inciso trata das penas constitucionais, das penas possíveis no Direito brasileiro e firma o
princípio da individualização da pena. Perceba, antes de mais nada, que a relação não é definitiva, mas
sim apenas ilustrativa, já que a Constituição tolera expressamente outras penas além das previstas, e
desde que não sejam as do próximo inciso. Sinal de que é assim é a locução "entre outras".
A privação é a perda total da liberdade, pela reclusão ou pela detenção. A restrição de
liberdade é apenas um cerceamento, uma diminuição dela, e ocorre no sursis, nos regimes aberto e
semi-aberto de prisão e no livramento condicional, por exemplo.
Perda de bens significa tê-los retirados pelo Estado, para reparar à vítima ou a si próprio.
Multa é a imposição de uma penalidade pecuniária, de um valor a ser pago pelo preso.
Prestação social alternativa é a condenação do condenado a fazer alguma coisa em benefício
da sociedade, como forma de reparar todo ou parte de seu crime, como pintar as paredes de uma
associação comunitária, auxiliar no atendimento em creche ou orfanatos, ministrar aulas gratuitas e
outros. Corresponde às penas restritivas de direitos, autônomas e substitutivas das penas privativas de
liberdade, indicadas no Código Penal, art. 44.
Suspensão de direito é a supressão temporária dele, como no caso do motorista que atropela e
mata um pedestre, sendo que dirigia embriagado. A pena, além das referentes ao crime, poderá
alcançar a retirada temporária ou definitiva da carteira de habilitação e, com ela, do direito de dirigir.
A individualização da pena de que fala o inciso é a sua fixação de acordo com as
características pessoais do condenado, sua personalidade, a conduta social, sua condição escolar e
financeira. dentre outras.
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
Comentário:
Estão aqui todas as penas consideradas inconstitucionais. A relação é terminativa, final, e
nenhuma outra pena poderá assim ser considerada.
A pena de morte é, como se sabe, punir o criminoso condenado, tirando-lhe a vida. A
discussão sobre a justiça que se faz a partir desse tipo de punição é profunda, controvertida e de
correntes inconciliáveis. A nosso estudo basta, contudo, saber que a pena de morte é constitucional
nos casos em que o Brasil esteja oficialmente em guerra com outro país, por ter sido agredido e tendo
respondido a essa agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou por ele referendado
(art. 5°, XLVII combinado com o art. 84, XIX). São crimes puníveis com essa pena drástica a deserção,
a espionagem e a traição. Somente nesses casos de guerra é que se admite a pena de morte. A
tradição brasileira informa que, antes da execução da pena de morte, seja ouvido o Presidente da
República, que poderá utilizar-se da clementia principis para impedir a morte do condenado e
transformar essa pena em outra, como a prisão perpétua.
Pena de caráter perpétuo não é a mesma coisa que pena de prisão perpétua. O caráter
perpétuo de uma pena aparece quando o cumprimento de qualquer uma se alonga por toda a vida do
condenado. A condenação de um servidor público por corrupção a nunca mais poder ocupar cargo
público é inconstitucional por ter caráter perpétuo. Importante se ver que o sistema penal brasileiro
possibilita penas centenárias em algumas ocasiões, podendo o condenado (como no caso da
Candelária) pegar 100, I50, 200 anos de prisão. Essa é, contudo, a pena imposta. O Código Penal
deixa claro que nenhuma pena, tenha a duração que tiver, poderá ser executada por mais de 30 anos,
justamente para afastar um caráter de perpetuidade.
A pena de trabalhos forçados pode ser entendida de duas formas diferentes. Na primeira, seria
a proibição de ser o preso obrigado a trabalhar, muito embora se reconheça os efeitos positivos de sua
ocupação durante o cumprimento da pena, a chamada laborterapia. Na segunda, seria a proibição de
sujeição do preso a um trabalho para cuja execução se exija excepcional esforço físico ou mental,
como fazer cadeiras durante 12 horas por dia, ou quebrar pedras durante o mesmo tempo. A melhor
interpretação é a segunda. O trabalho do preso, nesses casos, deverá ser sempre remunerado, hoje à
razão de 1/3 do salário mínimo, nos termos da Lei de Execução Penal (art. 29), e o valor pago será
usado para reparar o dano causado à vítima, se ainda pendente, a assistir à família e a ressarcir o
Estado pelas despesas com a manutenção do preso, além de custear pequenas despesas pessoais do
mesmo.
Banimento é a expulsão de brasileiro do Brasil, ou seja, condenar um brasileiro a viver fora do
nosso País por um prazo (porque se fosse para sempre seria, também, uma pena de caráter perpétuo).
É bom ressaltar que a expulsão de estrangeiro é legal e constitucional. Não o é apenas a expulsão de
brasileiro, que toma o nome de banimento. O Código Criminal do Império definia o banimento como
pena que privava para sempre os réus dos direitos de cidadão brasileiro e os impedia perpetuamente
de habitar o território do Império. Tornava-os párias, apátridas. As versões mais modernas do instituto,
pelos AI-13 e AI-14, de 1968, limitaram esses efeitos ao tempo de duração da pena.
Penas cruéis dependem ainda de definição, muito embora a crueldade já exista no Código
Penal, como agravante, e na Lei de Contravenções Penais, como delito autônomo. A lei deverá dizer
quais são tais penas, e se serão considerados também sofrimentos mentais, além de físicos.
Cernicchiaro entende que essa futura legislação deverá tratar a pena de forma a que, na sua
execução, não ofenda a dignidade do homem, submetendo o condenado a tratamento degradante,
física ou moralmente, que não os normais na execução das penas constitucionais e legais.
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo do apenado;
Comentário:
É uma espécie de desdobramento do princípio da individualização da pena, pelo qual o preso
deverá ter regime carcerário diferente em razão do seu sexo e idade e, também, do tipo de crime
cometido, para impedir, por exemplo, a convivência de presos e presas, de jovens com criminosos
experimentados e de autores de pequenos furtos com grandes traficantes e homicidas.
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
Comentário:
Tem-se no Código Penal que o preso conserva todos os seus direitos não atingidos pela perda
da liberdade. Assim, o fato de estar preso não autoriza um tratamento violento, depravado ou
subumano, nem ordens que o submetam a atitudes ou situações constrangedoras. É de se notar que a
Constituição fala em "presos" e, portanto, não refere-se apenas aos definitivamente presos por
sentença final, mas também aos presos temporariamente, pelas chamadas prisões processuais.
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus
filhos durante o período de amamentação;
Comentário:
Pretende-se aqui não infligir dano aos filhos de presidiárias pelo fato de essas estarem com
sua liberdade cerceada. É um dispositivo de conteúdo humano e, também, pode ser confortavelmente
situado sob o princípio da individualização da pena.
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum,
praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
Comentário:
Extradição é a transferência de uma pessoa de um país para outro, a pedido deste, para que
nele seja processada e punida por algum crime. É um ato de soberania do Estado, que a defere se
quiser, e depende da existência de tratados de extradição ou compromissos de reciprocidade.
Hildebrando Accioly a define como o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um
delito ou já condenado como criminoso, à justiça de outro, que o reclama, e que é competente para
julgá-lo e puni-lo.
O brasileiro nato não pode ser, em nenhuma hipótese, extraditado pelo Brasil para nenhum
outro país. Se fizer alguma coisa no estrangeiro, e essa conduta for punida no Brasil, esse brasileiro
será processado e punido no Brasil como se aqui tivesse cometido o crime, de acordo com as leis
brasileiras. Isso se conseguir cometer esse crime em outro país e fugir antes de ser preso, pois, do
contrário, será processado e julgado pelo país onde estiver, de acordo com a lei local, seja qual for a
pena, tendo aplicação o princípio da territorialidade.
O brasileiro naturalizado, isto é, aquele que era estrangeiro e tornou-se brasileiro a pedido,
somente pode ser extraditado em duas situações. Na primeira, pela prática de crime comum (pelas leis
brasileiras) antes da naturalização, ou seja, quando ainda era estrangeiro. Na segunda, poderá ser
extraditado a qualquer tempo, quer antes, quer depois da naturalização, se for comprovado o seu
envolvimento com tráfico ilícito de drogas, atuando em qualquer fase do processo, desde a plantação
ou cultivo da erva ou folha até o transporte, refino, venda ou lavagem de dinheiro. Note que neste caso
a extradição somente será dada depois de ter essa pessoa cumprido a pena imposta no Brasil.
Por fim, veja-se que não se confundem a extradição, a expulsão, o banimento e a deportação.
A expulsão é ato soberano de um Estado (país), que retira do seu território determinada pessoa que
haja, nele, cometido fato tido como criminoso pelas leis locais, ou, ainda, que nele esteja
irregularmente. O banimento é a expulsão de natural do Estado que expulsa. A deportação é a
devolução do estrangeiro ao exterior, e ocorre geralmente na área de fronteira, portos e aeroportos.
Seu fundamento é o ingresso, ou tentativa de ingresso, irregular no território nacional.
LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;
Comentário:
O estrangeiro é, de regra, extraditável, sempre dependendo de decisão soberana do Supremo
Tribunal Federal. Não é possível a extradição, contudo, se o fato pelo qual o país que pretende a
extradição e punição do estrangeiro seja, para a lei brasileira, crime político ou de opinião, caso em que
esse estrangeiro será protegido pelo asilo político previsto no art. 4°, X, e uma eventual concessão de
extradição seria inconstitucional. Como não há definição constitucional ou legal do que seja crime
político, incumbe ao Supremo Tribunal Federal, em cada caso, julgar o caráter político do fato
criminoso, segundo lição de Alexandre de Moraes.
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
Comentário:
Eis aqui o princípio do juiz natural e, para alguns, também, o princípio do promotor natural.
Segundo ele, as autoridades judiciárias que funcionem num processo precisam ser aquelas com
competência para isso, tanto em razão do fato como da pessoa ou do local do ilícito. O desrespeito a
esse princípio conduz à nulidade do processo.
A partir das lições dos direitos alemão e português, Nelson Nery Junior ensina que o Princípio
do Juiz Natural se traduz no seguinte conteúdo:
a) exigência de determinabilidade, consistente na prévia individualização dos juízes por meio de leis
gerais;
b) garantia de justiça material, ou seja, independência e imparcialidade dos juízes;
c) fixação de competência, ou seja, o estabelecimento de critérios objetivos para a determinação da
competência dos juízes;
d) observância das determinações de procedimentos referentes à divisão funcional interna.
Quanto ao princípio do promotor natural, diz Hugo Nigro Mazzili que este é o mesmo princípio
do juiz natural, mas sob ótica diversa, isto porque o primeiro direito do acusado não é apenas o de ser
julgado por um órgão independente do Estado, mas, até mesmo antes disso, o de receber a acusação
de um órgão independente, escolhido previamente segundo critérios e atribuições legais, aboli.dos o
procedimento de ofício, a acusação privada e, principalmente, o acusador público de encomenda,
escolhido pelo procurador-geral de justiça. Para Nelson Nery Junior, este princípio exige a presença de
quatro requisitos:
a) a investidura no cargo de promotor de justiça;
b) a existência de órgão de execução;
c) a lotação por titularidade e inamovibilidade do promotor de justiça no órgão de execução;
d) a definição em lei das atribuições do órgão.
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Comentário:
Este inciso encerra o Princípio do Devido Processo Legal (ou Due Process of Law, como
também aparece). Princípio de profundo significado técnico, não é esta obra o local adequado para
discuti-lo em profundidade. Basta que se diga que ele impõe que as características e peculiaridades de
cada tipo de processo judicial, referentemente ao objeto do litígio, sejam religiosamente respeitados,
sem que os órgãos judiciários usem um processo por outro, ou criem novidades ao longo dele, ou
ignorem ou não garantam direitos e prerrogativas das partes. Qualquer dessas violações conduz à
inconstitucionalidade do procedimento. Assim, por exemplo, se o rito era ordinário (mais longo), o juiz
não pode impor rito sumário (mais curto, mais abreviado). Se a parte tinha direito de produzir prova ou
ter vistas ou ouvir testemunhas ou fazer perícia, o juiz não pode impedir que isso aconteça.
Para Nelson Nery Junior, é deste princípio que decorrem todos os demais, afirmando a
doutrina que são manifestações do Due Process of Law o princípio da publicidade dos atos
processuais, a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito, o postulado do juiz
natural, do contraditório e do procedimento regular. Este princípio tem suas raízes na Magna Carta de
João Sem Terra, de 1215 (art. 39), prosseguiu aparecendo, nos termos hoje consagrados, no Statute of
Westminster of the Liberties of London, de 1354, e foi também repetida em diversas constituições
estaduais norte-americanas, antes de incorporar-se ao texto da Constituição Americana de 1787. A
primeira menção expressa ao trinômio consagrado, segundo Nelson Nery Junior, foi feita na
Declaração dos Direitos de Maryland, em 3/11/1776.
Para Luiz Alberto David Araújo, esse princípio assegura:
a) direito à prévia citação;
b) direito a juiz imparcial;
c) direito ao arrolamento de testemunhas;
d) direito ao contraditório;
e) direito à defesa técnica;
f) direito à igualdade entre acusação e defesa;
g) direito ao não-uso de provas ilícitas;
h) privilégio contra auto-incriminação.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Comentário:
Aqui é encontrado o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa. Contraditório é o poder que
tem cada parte no processo de resistir ao que pretende a outra parte, ou seja, de resistir à pretensão
do outro, de discordar e de trazer as suas razões aos autos. Ou, na defìnição de Nelson Nery Junior, é,
de um lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do
processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam
desfavoráveis. Ampla defesa é a garantia constitucional que a parte tem de usar de todos os meios
legais de fazer prova para tentar provar a sua inocência ou para defender as suas alegações e o seu
direito.
Não ofende nem o contraditório nem a ampla defesa o indeferimento, pelo juiz, de diligência
tida por desnecessária, impertinente ou protelatória.
É importante notar que qualquer litigante (partes numa lide, num processo) tem esses direitos, tanto em
processo judicial quanto administrativo, o que significa dizer que a sindicância e o processo
administrativo terão que respeitar esses princípios. É importante notar que o contraditório assume
diferentes feições nos processos penal, civil e administrativo.
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Comentário:
Uma prova produzida de maneira ilícita é uma prova inexistente para o Direito, e tudo e
qualquer coisa que ela provar, por melhor que seja a prova ou o seu resultado, será desconsiderado e
tido como não existente no processo. Também são considerados inexistentes todos os atos que se
originaram nessa prova ilegal. Assim, se um delegado de polícia faz uma gravação telefônica
("grampo") ilegal na casa de alguém e consegue obter a confissão de envolvimento em tráfico de
drogas, a prisão desse traficante e o confisco da própria droga serão ilegais e tidos como nulos.
A prova tem importância fundamental no processo, pois constitui, na lição de Luiz Francisco
Torquato Avolio, elemento integrador do convencimento do juiz. Mais do que isso, o direito à prova
constitui desdobramento do princípio do contraditório, não se reduzindo ao direito de propor ou ver
produzidos os meios de prova, mas, efetivamente, na possibilidade de influir no convencimento do juiz.
Segundo o mesmo autor, reputam-se ilícitas as provas obtidas com infração a normas ou princípios de
direito material e, embora essas violações ocorram nesse plano, a ilicitude repercute no plano
processual, tornando a prova inutilizável.
Não só a prova ilícita resulta nula e inexiste no processo, mas também as chamadas provas
ilícitas por derivação, conceito obtido da doutrina americana do fruits of the poisonous tree. Por essa
orientação, as provas colhidas por meios lícitos, mas a partir de elementos colhidos de forma ilícita, são
contaminadas pela ilicitude e tem o mesmo destino.
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;
Comentário:
Trata-se aqui do princípio da presunção da inocência, também chamado de Princípio da Não-
Culpabilidade, e não existia nas Constituições anteriores do País. Por ele, é inconstitucional qualquer
ação no sentido de se apontar qualquer pessoa como culpada de qualquer coisa até que o competente
processo legal esteja concluído sem mais possibilidade de recursos. Assim, durante uma investigação
ou durante o próprio processo, enquanto ele ainda estiver tramitando, o réu é apenas acusado, não
culpado. Em matéria penal, entende-se que não é admissível a inversão do ônus da prova ou de
qualquer outra providência que force a uma situação de presunção de culpa.
Trânsito em julgado é expressão jurídica que indica uma decisão judicial irreformável, não mais
passível de recurso, consolidada.
A doutrina reconhece sob o nome de "status de condenado" a situação do réu declarado
culpado por sentença final.
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas
hipóteses previstas em lei;
Comentário:
Identificação civil é aquela feita a partir de qualquer documento civil apto para provar que a
pessoa é quem diz ser, como a carteira de identidade, a carteira de trabalho, o passaporte.
Identificação criminal é a dactiloscópica, ou seja, o decalque das impressões digitais em papel.
Para alguns, também a fotografia policial seria identificação criminal.
O que o inciso afirma é que, como regra, qualquer pessoa que já tenha provado a sua
identidade com um documento civil não poderá ser obrigada a "tocar piano", ou seja, a decalcar os
dedos. As exceções, isso é, os casos em que poderá ser exigida a dupla identificação, civil e criminal,
serão criadas por lei, que ainda não existe.
A autoridade policial somente poderá exigir a identificação criminal se a pessoa não puder ou
não quiser apresentar documento civil de identidade, ou, apresentando, seja este tido por falso ou pre
sumivelmente falso.
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no
prazo legal;
Comentário:
A ação penal pública, tanto condicionada como incondicionada, é exclusiva do Ministério
Público, o que significa que apenas um promotor de justiça ou um procurador da República poderá
propô-la, sendo absolutamente proibido ao ofendido (vítima) que ajuíze tal ação.
Para o ofendido ou seu representante legal existe a ação penal privada, exclusiva dele.
A regra no Código Penal é de que os crimes sejam de ação penal pública incondicionada.
Somente se admite outro tipo quando isto estiver expresso no Código ou na lei.
Pode ocorrer, contudo, que num crime de ação penal pública o Ministério Público não faça
absolutamente nada, não comece a ação, não peça provas novas, não peça arquivamento. Neste
caso, um criminoso poderia não vir a ser punido, já que a única ação que poderia levar a punição até
ele não foi começada pela única autoridade que podia fazê-lo. Para essas situações, diz o inciso que o
ofendido ou seu representante legal (pai, mãe, tutor ou curador) poderão oferecer uma ação privada,
chamada subsidiária, na qual um crime que exigia ação pública será processado por ação privada
oferecida pelo particular, garantindo, assim, que o crime não fique impune.
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem;
Comentário:
Este inciso se completa com o inciso IX do art. 93 desta Constituição. Por eles, atos
processuais, audiências e julgamentos serão sempre, como regra, públicos, podendo qualquer pessoa
presenciá-los, desde que guarde silêncio e porte-se de maneira respeitosa. Guarda-se, aqui, o
Princípio da Publicidade. Com ele, ficam proibidas as sessões secretas (que o regimento interno do
Supremo Tribunal Federal previa).
Como exceção, contudo, atos processuais, audiências e julgamentos poderão ser secretos,
sigilosos, no que é chamado de segredo de justiça. Isso ocorre quando a intimidade das partes ou o
interesse social exigirem que apenas as partes e seus advogados, ou somente estes, presenciem tais
ocorrências judiciais.
Geralmente, isso ocorre nas ações de estado, como divórcio, separação judicial, alimentos e
investigação de paternidade, quando, pela natureza da matéria discutida, não é interesse da justiça e
das partes que haja público para ouvir ou ler os debates.
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei;
Comentário:
Com este inciso começa a disciplina constitucional da prisão. De início, veja-se que estão
previstas exceções à regra. Realmente, na esfera militar, as prisões obedecem ao que consta no
Código Penal Militar, e não estão sujeitas às regras gerais estabelecidas para o caso no campo das
relações civis. Assim, um soldado que se recuse a obedecer a uma ordem de um superior ou o
desrespeite pode ser preso (transgressão militar), e um militar que use arma de serviço para atirar em
latas, aves ou para intimidar um transeunte pacífico ou para matar um desafeto também poderá sê-lo
(crime militar próprio), sem que esteja em flagrante e sem ordem judicial.
A regra geral, contudo, impõe que a prisão somente poderá ocorrer sob dois argumentos. Ou a
pessoa está em flagrante delito (cometendo o crime, acabando de cometê-lo, sendo perseguida logo
após o crime ou sendo encontrada logo depois com objetos ou instrumentos dos quais se presuma a
autoria do crime), ou, obrigatoriamente, a prisão terá que ser executada em cumprimento de ordem
judicial escrita e fundamentada. Note que a Constituição quer ordem judicial, não podendo mais ser
uma ordem de autoridade policial (como está na Lei de Contravenções Penais) ou autoridade executiva
(como no caso da prisão para extradição por ordem do Ministro da Justiça).
Não sendo militar, não estando em flagrante ou não tendo a fundamentá-la uma ordem de autoridade
judicial escrita e fundamentada, a prisão estará inconstitucional e ilegal.
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
Comentário:
São obrigatórias duas comunicações a partir da prisão. Uma, ao juiz competente, o qual vai
justamente avaliar a legalidade da prisão, considerando o que consta no inciso anterior. Outra, ou à
pessoa que o preso indicar, e que poderá ser o seu advogado, ou a alguém da família, se for possível
identificá-la.
O que se comunicará é o fato da prisão e o local onde está detido o preso, para que essas
pessoas possam verificar o estado físico e psíquico do encarcerado, e ajudá-lo.
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Comentário:
São vários os direitos do preso, dentre eles o de ser assistido pela família e por advogado, de
ter preservada a sua integridade física e, explícito no inciso, o de ficar calado.
O melhor entendimento desse direito de ficar calado é aquele que aponta o descabimento de
ser o preso obrigado a falar e assim fornecer elementos que serão usados para prejudicá-lo e à sua
defesa no processo. Qualquer preso, em qualquer situação, pode reservar-se o direito de somente falar
em juízo, negando-se a responder a todas as perguntas da autoridade policial.
A antiga presunção de que "quem cala, consente" não tem mais a menor valia, pois do silêncio
do acusado nenhuma conclusão sobre sua culpa pode ser tirada, até por força do Princípio da
Presunção da Inocência, já visto. Hoje, quem cala, não diz nada.
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial;
Comentário:
O dispositivo tem finalidade nitidamente preventiva. Sabendo que o preso tem direito
constitucional de identificá-lo, o policial que realizar a prisão ou o interrogatório do preso saberá usar
apenas a força necessária para um e outro ato, não podendo cometer excessos, pelos quais poderá vir
a ser processado por abuso de autoridade. As autoridades policiais ficam obrigadas a oferecer ao
preso todas as alternativas necessárias à identificação do policial ou da equipe que o prendeu ou
interrogou.
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
Comentário:
Prisão ilegal é aquela que não obedece aos parâmetros legais, como, por exemplo, a da
pessoa que não estiver em flagrante, presa sem ordem judicial escrita e fundamentada. Tal prisão, por
mais que se tenha certeza de que o preso é o culpado, deverá ser relaxada (liberação do preso) por
ordem de autoridade judiciária.
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança;
Comentário:
Há crimes inafiançáveis, dois dos quais já vimos nos incisos anteriores. Há crimes afiançáveis,
pelos quais se possibilita ao preso pagar uma quantia arbitrada por autoridade policial ou judicial
(dependendo do crime) e, a partir desse pagamento, obter liberdade provisória. E há crimes levíssimos,
cujos autores, mesmo presos em flagrante, deverão ser libertados provisoriamente sem precisar pagar
qualquer quantia como fiança. No vocabulário jurídico, são ditos crimes de cuja prisão o preso livra-se
solto.
A partir dessas noções se compreende o alcance do inciso em estudo. Nos crimes em que o
preso livra-se solto e naqueles em que caiba a fiança, a regra é que o preso tem direito à liberdade
provisória, o que leva à conclusão de que só ficará preso o autor de crime inafiançável, embora isso
também ocorra com aquele que não quer ou não pode pagar fiança.
A liberdade obtida é provisória; primeiro, porque a prisão preventiva ou cautelar do acusado
poderá ser pedida a qualquer momento, se assim entender a autoridade policial ou judiciária. E,
segundo, porque ele poderá ser preso novamente se condenado ao final do processo a pena restritiva
ou privativa de liberdade.
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
Comentário:
A prisão civil difere da prisão criminal. A prisão criminal tem natureza punitiva, ou seja, a
pessoa está presa como punição por ter cometido um crime. Já na prisão civil, a natureza é coercitiva,
ou, em outras palavras, a pessoa é presa para ser pressionada a fazer alguma coisa, a cumprir uma
obrigação que deveria ter cumprido e não o fez.
A regra está no início do inciso: não haverá prisão civil por dívida. Traduz-se que ninguém pode
ser preso por ser devedor de outrem (o que não é a mesma coisa de pagar com cheque sem fundo,
pois isso é crime de estelionato e sujeito, portanto, a prisão criminal).
Há duas exceções à regra. Na primeira, poderá ser presa a pessoa que for devedora de
pensão alimentícia e, podendo pagar, decide parar de fazê-lo. Quem recebia a pensão pode pedir a
prisão civil do devedor, que ficará preso até que pague ou volte a pagar essa dívida alimentar. A
segunda exceção é a prisão do depositário infiel, que é quem recebe um bem para guardar em
depósito, de particular ou da Justiça, e, na hora de devolver esse bem, não mais o tem, sem uma
justificativa aceitável para tanto.
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Comentário:
De origem inglesa (1215, sob o Rei João Sem Terra, sucessor de Ricardo Coração de Leão), o
habeas corpus é uma ação que tem por objeto tutelar a liberdade física de locomoção do indivíduo,
expressa pela sua liberdade de ir, vir e ficar, compreendida nesta também a liberdade de fixar
residência. É, atualmente, a única ação que pode ser impetrada por qualquer pessoa,
independentemente de advogado. Pode ser usada por qualquer pessoa, em benefício próprio ou de
outrem, e até o Ministério Público pode dela fazer uso em favor de quem quer que esteja preso ou
ameaçado de prisão ilegal ou abusiva. Por "qualquer pessoa" entenda-se inclusive estrangeiros, com
ou sem capacidade jurídica (maioridade civil, 21 anos).
O habeas corpus pode ser usado contra ato de qualquer pessoa, tanto autoridade pública
quanto pessoa privada. Finalmente, é necessário que a violência ou coação contra a liberdade de
locomoção tenha por fundamento um ato abusivo ou ilegal. Uma prisão legal, apesar de quebrar a
liberdade de locomoção do preso, não pode ser desfeita por habeas corpus.
Note que essa ação pode ser repressiva ou liberatória (quando alguém estiver sofrendo
violência ou coação contra o seu direito de locomoção) ou preventiva (quando alguém ainda não
sofreu, mas está ameaçado de sofrer tais ilegalidades).
As Constituições anteriores, no Brasil, excluíam a utilização do habeas corpus nas punições e
transgressões disciplinares. A redação atual não menciona a ressalva neste inciso, mas o faz em outra
passagem (art. 142, § 2°), em relação às Forças Armadas, para afirmar que não cabe o habeas corpus
em relação a punições disciplinares militares. Para Paulo Lúcio Nogueira, essa ressalva não prevalece
quando a ilegalidade da punição for flagrante.
O habeas corpus tem dupla natureza jurídica. De recurso, quando interposto contra uma
decisão, ou de ação tutelar, quando impetrado contra possível ameaça de constrangimento ilegal. Há
fundada divergência doutrinária quanto a essa natureza jurídica. Paulo Lúcio Nogueira a reconhece
com a natureza híbrida, de ação e de recurso judicial.
A legitimação ativa é ampla, podendo ser impetrado por "qualquer pessoa" (art. 654 do CPP),
independentemente de idade, profissão, condição social ou nacionalidade. Na prática, surgem
problemas, como reconhece Celso Delmanto, quando o habeas corpus é pedido por delegado de
polícia, por promotor ou por juiz.
A liminar em habeas corpus não só é cabível como absolutamente necessária.
A partir da forte obra de Alexandre de Moraes, podemos elencar apontamentos fundamentais
para a compreensão do habeas corpus:
- finalidade: é proteção ao direito de locomoção, não podendo ser usado para qualquer outra
ilegalidade.
- fundamentos do pedido: o juiz ou tribunal competente para o julgamento não está vinculado à
causa do pedido, podendo deferir a ordem por motivo diverso do alegado.
- natureza jurídica: é ação constitucional de caráter penal e procedimento especial.
- legitimação ativa: qualquer pessoa física, nacional ou estrangeira, independente de estado
mental, sexo, idade, profissão ou capacidade civil, em benefício próprio ou de terceiro. Pessoa
jurídica pode ajuizar em benefício de pessoa física. Promotor de Justiça pode utilizar essa ação,
mas juiz não, já que deverá, no caso, conceder a ordem de ofício.
- legitimação passiva: o coator ou quem ameaça o ato de coação contra a liberdade de locomoção,
podendo ser autoridade pública ou particular.
- tipos: pode ser preventivo (salvo conduto) ou repressivo (habeas corpus liberatório).
- liminar: é admitida a concessão de liminar.
- objeto: cabe contra atos lesivos ao direito de locomoção, contra atos de tribunais (exceto do
Supremo Tribunal Federal), contra atos ilegais de promotor de justiça e contra atos de juízes e
órgãos colegiados.
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;
Comentário:
O mandado de segurança é uma ação que visa a proteger todos os direitos líquidos e certos do
impetrante, desde que não sejam o direito líquido e certo de locomoção (amparado por habeas corpus)
e os direitos líquidos e certos de obter informação a seu respeito e de retificá-la (amparados por
habeas data). Todos os demais direitos líquidos e certos são protegidos pelo mandado de segurança.
Na definição de José Cretella Junior, o mandado de segurança é ação de rito sumaríssimo, de que
pode utilizar-se pessoa física, pessoa jurídica privada ou pública ou qualquer entidade que tenha
capacidade processual, para a proteção de direito líquido, certo e incontestável, ameaçado ou violado
por ato ou fato oriundo de autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.
Pode usar essa ação qualquer pessoa que comprove titularidade de direito líquido e certo. Para
esses fins, direito líquido e certo é todo aquele cuja titularidade possa ser inequivocamente
demonstrada por quem o pretende (cerin) e que esteja delimitado em sua extensão, ou seja, que se
tenha exatamente dimensionado o alcance do direito pretendido (líquido).
Réu nessa ação deverá ser a autoridade pública competente para desfazer o ato que esteja
violando o direito líquido e certo de alguém. Também pode ser réu nessa ação, qualquer pessoa física,
em nome próprio ou de pessoa jurídica, desde que, no ato atacado, tenha agido como preposto ou
intermediário de órgão público.
Frise-se que se o direito tiver duvidosa a sua existência, se não estiver dimensionado em seu
alcance, se depender, para seu exercício, da ocorrência de fato futuro incerto, esse direito não será
nem líquido nem certo.
Na legitimação ativa estão, como se viu, inclusive menores e estrangeiros, e até terceiros
prejudicados em relação ao ato da administração.
A medida liminar é cabível e desejável, para assegurar a eficácia do instrumento judicial. A
sentença que concede mandado de segurança faz, sempre, coisa julgada, segundo, entre outros,
Themístocles Brandão Cavalcanti.
O mandado de segurança cabe também contra ato judicial, desde que: a) o ato não seja
passível de revisão por recurso específico; ou b) que, embora sendo, não tenha o recurso efeito
suspensivo. Tudo isso nos termos do art. 5° da Lei n° 1.533/51. Não cabe mandado de segurança
contra lei em tese, porque esta não fere direito individual. O STF, contudo, já entendeu que, se a lei
tiver efeitos concretos, o mandado de segurança é cabível. Segundo o Ministro Carlos Velloso, também
do STF, o mandado de segurança cabe contra ato disciplinar, não valendo a ressalva do art. 5°, III, da
Lei citada.
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados;
Comentário:
O mandado de segurança coletivo tem os mesmos pressupostos do mandado de segurança
visto acima. A condição a diferençá-los é que, enquanto no anterior o impetrante (autor) da ação de
mandado de segurança é, também e ao mesmo tempo, o dono do direito reclamado, no mandado de
segurança coletivo o impetrante não é o dono do direito líquido e certo. Detentor de tal direito pode ser
qualquer grupo de pessoas, todas comprovadamente nessa condição de detentoras do direito.
Impetrante, por outro lado, somente poderão ser as entidades citadas no inciso, a saber:
- partido político, desde que representado no Congresso Nacional (e para isso basta que tenha ou um
deputado federal ou um senador);
- organização sindical (que pode ser confederação, federação ou sindicato) ou entidade de classe (que
represente classe econômica);
- associação, de qualquer tipo (desde que tenha fins legais e não tenha caráter paramilitar, como já
visto), que esteja funcionando regularmente há pelo menos um ano e esteja legalmente constituída.
Note-se, finalmente, que o partido político pode usar a ação de mandado de segurança coletivo
somente em benefício de seus filiados, com finalidade política e desde que haja autorização
estatutária, segundo jurisprudência do STJ, como lembra o prof. Zélio Maia. As organizações sindicais,
entidades de classe e associação só poderão usar essa ação na defesa de interesse de seus membros
ou associados.
Os interesses que podem ser defendidos por esse instrumento são os coletivos ou individuais
homogêneos. As condições de admissibilidade da ação são o direito líquido e certo e o ato ilegal ou
com abuso de poder. Direito líquido e certo, para Arnoldo Wald, é o que se apresenta devidamente
individualizado e caracterizado, para que não haja dúvida alguma quanto aos exatos limites do que se
pede. Pontes de Miranda ensinou que direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvidas, que
está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com exame de provas em dilações.
Uma última questão versa sobre o termo "interesses", que serão defendidos pela ação para
Uadi Lamêgo Bulos, calcado em vasta doutrina, tanto os "interesses" deste inciso quanto os "direitos"
do anterior levam ao mesmo lugar. Segundo aquele mestre, a redação do modo como foi adotada evita
excessos. A utilização do termo "interesses" foi para reduzir a atuação dos substitutos processuais na
defesa daqueles direitos para cuja tutela manifestaram interesse de filiar-se à associação ou entidade.
Para Calmon de Passos, a legitimação diz respeito não à defesa dos direitos de seus membros ou
associados, tout court, mas sim, aos direitos de seus membros ou associados cujo substrato material
seja um interesse de membro ou interesse de associado.
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora
torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Comentário:
O mandado de injunção é, talvez, a ação mandamental que menos utilidade tem tido para os
seus autores, isso porque as repetidas decisões do Supremo Tribunal Federal sobre essa matéria têm
tirado muito da força que o constituinte de 1988 pretendeu dar a ele. O debate em torno da posição
jurisprudencial do mandado de injunção não encontra local correto nesta obra, pelo que o faremos no
futuro, em livro específico.
Fiquemos com os contornos que o constituinte atribui a essa ação. Presta-se ela,
ideologicamente, a suprir a falta de norma regulamentadora de direito, liberdade ou prerrogativa
constitucional, sem a qual tais direitos não podem ser exercidos. Em outras palavras: a Constituição
Federal, em várias passagens (por exemplo, art. 37, VII; art. 7°, XXI), estabeleceu direitos cujo
exercício foi condicionado à elaboração de uma lei posterior que viesse a dizer em que termos isso iria
ocorrer. Sem essa lei o direito garantido pela Constituição fica letra morta, fica regra sem efeito
nenhum. Para impedir isso, o constituinte criou o mandado de injunção, ação pela qual o interessado
no exercício do direito que depende de norma para ser desfrutado vai ao Judiciário buscar o
regramento, para o seu caso concreto, e, assim, ganhar, finalmente, as condições de exercitar o direito
constitucional que tem.
O mandado de injunção pressupõe uma norma constitucional de eficácia limitada. Por outra
via, para que caiba essa ação, é preciso:
a) que haja direito, garantia ou prerrogativa assegur~idos na Constituição (e não na lei);
b) que esse direito, garantia ou prerrogativa exija regulamentação;
c) que essa regulamentação ainda não haja sido feita; e
d) que, sem essa regulamentação, não seja possível exercitar a garantia constitucional.
Muito já se discutiu sobre o conteúdo da decisão judicial em mandado de injunção,
principalmente em face do obstáculo principal, qual seja a absoluta impossibilidade de o Judiciário
determinar ao Executivo ou ao Legislativo que elabore a norma faltante, diante do princípio da
independência dos Poderes. Houve três correntes. A primeira proclamava que ao Judiciário incumbia
formular a norma faltante. A segunda, que o Judiciário deveria julgar a lide nos termos em que
proposta, e resolvê-la, regulamentando exclusivamente para as partes o direito pendente. A terceira,
que ao Judiciário incumbia apenas reconhecer a omissão legislativa, que, se reiterada, levaria à
declaração da inconstitucionalidade por omissão. A segunda linha era e é a preferida por toda a melhor
doutrina. A terceira, contudo, foi a escolhida pelo Supremo Tribunal Federal, que a proclamou em
reiterados julgados, sob o argumento de que não incumbe ao Judiciário o exercício anômalo de função
típica de outro Poder. Mesmo sob as críticas da doutrina, essa orientação foi mantida, com exceções
tópicas em casos bem específicos.
A legitimação ativa é de qualquer pessoa com interesse no direito, na garantia ou na
prerrogativa constitucionalmente assegurada. O STF, a propósito, já reconheceu a viabilidade de
mandado de injunção coletivo. No pólo passivo figura o órgão a quem incumbe, constitucionalmente, a
elaboração da norma faltante. Conforme a qualidade da norma, a competência será fixada, a partir do
que dizem os arts. 102, I, g, e 105, I, h.
LXXII - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo;
Comentário:
O habeas data nasceu sob severas críticas da doutrina. Celso Bastos afirmou que "este
habeas data é um grande engodo, fruto de uma esquizofrenia, de esquizofrenia constituinte". Cretella
Junior o chamou de "remédio inócuo".
O habeas data é ação adequada para que o impetrante tenha acesso a informações a seu
respeito, constantes de bancos de dados oficiais ou públicos e, se quiser, através da mesma ação,
fazer a retificação dos dados encontrados de modo a ajustá-los à realidade e à verdade. Tem, assim,
dupla função: conhecimento e retificação.
Bancos de dados oficiais são aqueles mantidos por órgãos governamentais. de qualquer esfera
administrativa, cuja atuação tenha por finalidade, se não exclusiva pelo menos relevante, o estoque de
dados pessoais. É exemplo o ex-SNI e a Agência Brasileira de Inteligência, em estruturação.
Bancos de dados públicos são aqueles organizados e mantidos por entidades privadas, para
qualquer fim. São exemplos o Serviço de Proteção ao Crédito e o Cadastro de Emitentes de Cheques
sem Fundos.
Importante notar duas coisas: primeiro, que o impetrante (autor) da ação de habeas data
somente poderá usá-la para obter informações a seu respeito. Segundo, que a retificação pode ser
feita de três maneiras: habeas data, processo administrativo sigiloso e processo judicial sigiloso.
A legitimação ativa é de qualquer pessoa, física ou jurídica, em seu próprio favor, para
conhecer informações a seu respeito.
A legitimação passiva é de todo órgão ou entidade governamental, incluindo-se a
administração descentralizada e os próprios entes privados, estes desde que as dimensões de sua
atuação ganhem uma ressonância pública.
Grande discussão existe sobre a necessiciade de requerimento administrativo antes do uso da
ação de habeas data. Apesar de o Superior Tribunal de Justiça, por maioria, ter entendido que tal
requerimento é necessário, porque sua falta revelaria ausência de interesse de agir do impetrante,
entendemos, como muitos outros, que o habeas data pode ser usado sem esse requerimento,
principalmente em face do princípio do amplo acesso ao Judiciário, ou da inafastabilidade da jurisdição
(art. 5°, XXXV), e, também, porque a informação prestada administrativamente pode não ser tão séria
ou completa quanto aquela prestada sob a ameaça do Judiciário, por ordem deste. O processamento
do HD obedece à Lei n° 8.038/90, usando, portanto, as normas do processo do mandado de segurança
até que haja legislação específica.
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Comentário:
A nossa Constituição prevê a ação popular civil, mas não a ação popular penal. Seu
fundamento está na natureza substancial do regime democrático, como salienta Sahid Maluf. Se todo o
poder emana do povo e em seu nome será exercido, o exercício do poder deve estar sob a vigilância
constante do povo. Onde houver ato funcional lesivo ao patrimônio público, há o direito e o dever cívico
do cidadão de defendê-lo.
Segundo Pinto Ferreira, no direito brasileiro, a ação popular tem uma natureza civil, com um
caráter corretivo, que pode também ter caráter preventivo, visando à nulidade dos atos lesivos ao
patrimônio público ou ao interesse público, mediante a responsabilidade do autor do ato e de seus
beneficiários, mediante o pagamento de perdas e danos decorrentes da irregularidade cometida.
O objetivo da ação popular não é outro senão o de anular um ato lesivo a bem
constitucionalmente protegido, sendo estes apenas o patrimônio histórico e cultural, o patrimônio
público, o meio ambiente e a moralidade pública, esta última um conceito muito amplo que dá
extraordinário alcance à ação popular.
Pode propor essa ação somente o “cidadão” , o que implica dizer que não é qualquer brasileiro
que pode fazê-lo, mas apenas aquele ou aqueles detentores de direitos políticos, de capacidade
eleitoral ativa, ou, ainda, de poder de voto.
Patrimônio público, vê-se, abrange o econômico, o histórico, o artístico, o cultural, o cívico, o
comunitário. Lê-se no inciso que, como regra, o autor da ação popular não será obrigado a pagar nem
custas nem ônus da sucumbência. Custas são todos os valores geralmente cobrados no curso de um
processo judicial, como custas iniciais para autuação, honorários de peritos, tradutores e outros, porte
de remessa e retorno de recurso e assim por diante. Ônus da sucumbência é o dever que a parte
perdedora tem de pagar o advogado da parte vencedora. Perceba que isso não será imposto ao autor
da ação popular sempre que ele for derrotado, mas apenas quando, derrotado, ficar evidenciado que
usou da ação popular de má-fé, para fins não escusáveis, pessoais, vis ou baixos. A decisão da ação
popular é constitutiva negativa, na medida em que visa a desconstituir os atos, impugnados em termos
de anulação ou nulidade, na lição de Péricles Prade. O interesse de agir advém do prejuízo ao
patrimônio público decorrente do ato lesivo.
A legitimação ativa é de qualquer cidadão, ou seja, de brasileiro eleitor, sendo que essa
qualidade se comprova com o título de eleitor. Segundo já sumulado pelo STF (Súmula 365), pessoa
jurídica não tem legitimidade para propor ação popular. A legitimação passiva é da autoridade ou
preposto de autoridade pública responsável pelo ato lesivo. Os pressupostos são a ilegalidade do ato e
a sua lesividade. A liminar é admissível. A intervenção do Ministério Público, depois de 1965, foi
reconhecida como obrigatória, sob pena de nulidade. O processamento é regulado pela Lei n°
4.717/65.
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos;
Comentário:
A assistência jurídica integral e gratuita é prestada por um órgão criado pela própria
Constituição, a Defensoria Pública, prevista no art. 134, e cuja finalidade é propor e tocar as ações
judiciais de interesse de pessoas que tenham insuficiência de recursos.
Insuficiência de recursos, para os fins deste inciso, não é a situação de miserabilidade, mas,
sim, a daquela pessoa que tem renda suficiente para manter-se, mas não pode desviar nenhum
dinheiro dessa renda para custear um advogado e manter uma batalha judicial. Obviamente também os
miseráveis estão amparados. É para esses a Defensoria Pública.
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso
além do tempo fixado na sentença;
Comentário:
Trata-se aqui da indenização de ato judicial típico, e não de ato administrativo realizado por
autoridade judicial. E o ato judicial típico é a sentença, a decisão. Existem somente dois fundamentos
possíveis pelos quais se pode pedir indenização ao Estado por ato judicial. O primeiro é no caso de
condenação por erro judiciário (por exemplo, de um irmão gêmeo, ou de um homônimo). O segundo e
último é o da prisão para além do tempo fixado na sentença. Ocorrendo qualquer dos dois casos o
prejudicado entrará com uma ação cível de reparação de danos morais, materiais e à imagem contra o
Poder Público.
LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certidão de óbito;
Comentário:
Trata-se aqui de dois favores estatais, não a todos os que tenham insuficiência de recursos,
mas apenas aos reconhecidamente pobres, aqueles em situação de miserabilidade. A estes o Estado
dará, gratuitamente. o registro civil de nascimento e a certidão de óbito.
Reconhecidamente pobre é aquele que não tem renda suficiente sequer para prover a própria
subsistência.
LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos
necessários ao exercício da cidadania.
Comentário:
Habeas corpus e habeas data são, portanto, ações gratuitas, sem ônus de custas judiciais. O
que absolutamente não significa dizer que o advogado escolhido pelo autor trabalhará de graça. A
proibição de cobrar é fixada, aqui, contra o Poder Judiciário, não contra os profissionais que atuam
nessas ações.
Por atos necessários ao exercício da cidadania entenda-se a confecção de título de eleitor, carteira
de trabalho e carteira de identidade e o ato de votar.
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Comentário:
A emenda constitucional 45 de 08 de dezembro de 2004 estabeleceu a possibilidade de os
tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do
congresso nacional, em dois turnos de votação, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serem equivalentes às emendas constitucionais. Deste modo, após a citada reforma constitucional,
verificamos a possibilidade de os tratados internacionais serem incorporados no ordenamento brasileiro
com o status de norma constitucional, desde que cumpridos dois requisitos:
• O conteúdo do tratado internacional seja referente aos direitos humanos
• A sua deliberação parlamentar obedeça aos limites formais estabelecidos para a edição das emendas
constitucionais, quais sejam, deliberação em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de
votação, só sendo aprovado se obtiver três quintos dos votos dos respectivos membros parlamentares.
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha
manifestado adesão.

fonte: dr. civilize-se.